DISQUALIFIEs, MAIS DE QUEL DROIT ?
STEPHANE BOLLE 
Maître de conférences HDR en droit public
http://www.la-constitution-en-afrique.org/

Au Togo, deux prétendants à la succession du Président Faure Gnassingbé ne pourront compétir à l’élection présidentielle du jeudi 4 mars 2010. Leur absence est-elle juridiquement fondée ? L’éclairage qui suit n’a d’autre ambition que de contribuer, modestement et sans parti pris, à l’intelligibilité du contentieux des candidatures en Afrique francophone en général et au Togo en particulier.

L’auto-disqualification de Gilchrist Olympio 

Gilchrist Olympio, chef historique de l’opposition radicale, écarté de la compétition de 1993, battu à celle de 1998 et forfait à celles de 2003 et de 2005, a bien été investi par l'UFC, son parti, dès 2008. Seulement, hospitalisé aux Etats-Unis, il n’a pas pu saisir la Commission Electorale Nationale Indépendante (ceni), dans le délai légal, d’un dossier de candidature en bonne et due forme. 
Dans l’impossibilité de revenir au Togo pour se déclarer avant le 15 janvier 2010 à 0 heure, Gilchrist Olympio a demandé que l’échéance officielle soit repoussée, tout en tentant, à deux reprises, de faire déposer un dossier de candidature hors délai. Une démarche évidemment irrecevable, témoignant d’un rapport singulier à la règle de droit (cf. son message du 16 janvier 2010).
Dans l’impossibilité de se rendre au Togo à la visite médicale obligatoire commandée par l'article 62, 4ème tiret, de la Constitution de 1992 – « Nul ne peut être candidat aux fonctions de Président de la République s’il : - ne présente un état général de bien-être physique et mental dûment constaté par trois (3) médecins assermentés désignés par la Cour constitutionnelle » - , le vétéran de la politique nationale se proposait de produire à la CENI un certificat établi par des médecins américains aux Etats-Unis. Une démarche ubuesque pour celui qui fut disqualifié de la compétition en 1993, pour avoir produit un certificat médical établi par des médecins français (cf. Ordonnance du 5 août 1993 du Président de la Cour Suprême et Arrêt du 12 août 1993 de la Cour Suprême, Chambre constitutionnelle). 
C’est ainsi que l’UFC n’a pu aligner pour la présidentielle 2010 son président, son candidat « naturel », et a dû présenter, en désespoir de cause, la « candidature de recours » de son secrétaire général, Jean-Pierre Fabre. L’auto-disqualification de Gilchrist Olympio et son soutien public tardif à Jean-Pierre Fabre (cf. sa lettre du 23 février 2010) pourraient sérieusement hypothéquer les chances de l’UFC dans une compétition à un seul tour.   

La disqualification de Kofi Yamgnane 

Kofi Yamgnane ancien ministre de la République française, dernier arrivé sur la scène politique togolaise, n’a pu, quant à lui, passer avec succès l’épreuve de la validation de sa candidature par la Cour Constitutionnelle. L’intéressé et l’opposition ont dénoncé de concert une décision politique inique (cf. les principales réactions), commanditée par le pouvoir, qui, ensemble avec d’autres irrégularités entachant la révision des listes électorales, malgré une révision complémentaire (cf. les principaux documents sur la question), jetterait la suspicion sur la tenue d’une élection présidentielle libre, fiable et transparente. 
La lecture de la DECISION N°E-003/10 DU 1er FEVRIER 2010 , à la lumière de la Constitution du 14 octobre 1992 et du Mémoire de Kofi Yamgnane du 26 janvier 2010, confirme-t-elle ou infirme-t-elle ce jugement péremptoire ? La Cour Constitutionnelle a-t-elle dit la Constitution ou a-t-elle fait dire à la Constitution ce qu’elle ne dit pas ? De quel droit, Kofi Yamgnane a-t-il été écarté de la course présidentielle ?

Le rôle du Ministère de l’Administration territoriale

D’un point de vue méthodologique, la Cour a apprécié la validité de chacune des 8 candidatures transmises par la CENI, au vu des « résultats des vérifications administratives des dossiers de candidature à l’élection présidentielle du 28 février 2010 par le Ministère de l’Administration Territoriale, de la Décentralisation et des Collectivités Locales ». Le 25 janvier 2010, le juge des candidatures a invité Kofi Yamgnagne à présenter ses observations sur les avis du Ministère attestant de la complétude du dossier, mais mettant en doute l’authenticité de pièces et documents le composant : « il pèse sur le dossier de Monsieur Kofi YAMGNANE une multiplicité d’irrégularités qui se rapportent à son certificat de naissance,  à son certificat de nationalité, à sa domiciliation effective pendant au moins douze mois au Togo et au nombre d’électeurs appuyant sa candidature ».
L’intéressé a prétendu, dans son Mémoire du 26 janvier 2010, que le Ministère avait outrepassé son rôle légal : au lieu de procéder à des « vérifications purement administratives consistant à relever d’éventuels éléments susceptibles d’entacher d’irrégularités les pièces et documents constitutifs du dossier », il se serait permis « de juger de la légalité des pièces en cause » et « de condamner le candidat auquel il prête faussement l’intention de frauder ». Le distinguo proposé – entre l’administratif et le juridictionnel - était pour le moins fragile : comment le Ministère pourrait-il relever – ou prétendre relever - des irrégularités sans affirmer qu’elles constituent des violations de la légalité électorale, sans, en substance, jouer le rôle de procureur auprès de la Cour Constitutionnelle ?
En toute hypothèse, il revenait au juge des candidatures et à lui seul de trancher, à l’issue d’un échange contradictoire d’arguments entre le Ministère et le postulant. En donnant nécessairement tort à l’une des parties…

Le contrôle de la Cour Constitutionnelle

La DECISION N°E-003/10 DU 1er FEVRIER 2010 n’est pas la copie conforme des avis du Ministère de l’administration territoriale : la Cour Constitutionnelle a bien invalidé la candidature mise en cause par le Ministère, mais elle a rejeté certaines des charges rapportées par lui.
 
	Les critères de contrôle
Les textes obligent le juge : ils déterminent le champ de ses investigations ; ils enferment ou libèrent son pouvoir d’interprétation. A cet égard, l’accumulation des conditions d’accès à la compétition présidentielle insécurise évidemment les règles du jeu politique dans les démocraties émergentes d’Afrique francophone.
Nonobstant le toilettage dicté par l'Accord politique global de 2006, les textes togolais – l'article 62 de la Constitution du 14 octobre 1992 et les articles 168 à 174 du Code électoral revu et corrigé par consensus en août 2009 – sont conformes à la « norme » régionale. En effet, la Cour Constitutionnelle devait s’assurer que chaque postulant à l’élection présidentielle réunissait un nombre substantiel de conditions légales, de fond et de forme : 
-	5 clauses constitutionnelles dessinant le portrait du président idéal, patriote et vertueux ;
-	8 pièces à produire, la plupart nécessitant le concours de l’administration.
Piégeux, le droit des candidatures impose donc aux prétendants une course d’obstacles et à la Cour Constitutionnelle un contrôle tatillon. Un droit singulier, qui tranche avec celui des « vieilles » démocraties (cf., par exemple, les textes relatifs à l'éligibilité à l'élection présidentielle en France).
 
	Les charges rejetées
Le Ministère de l’administration territoriale considérait que deux pièces du dossier de candidature de Kofi Yamgnagne, destinées à prouver la possession de la nationalité togolaise et une représentativité minimale, étaient entachées d’irrégularités. La Cour Constitutionnelle n’a pas retenu ces griefs.
Aux termes de l'article 62, 1er tiret, de la Constitution du 14 octobre 1992, « Nul ne peut être candidat aux fonctions de Président de la République s’il : - n'est exclusivement de nationalité togolaise de naissance ». Le Ministère de l’administration territoriale reprochait à l’ancien ministre de la République française – qui, par l’effet de la loi du 24 août 2009, n’avait pas à produire une attestation de renonciation à une nationalité étrangère - de posséder deux certificats de nationalité togolaise, le duplicata du second ne faisant pas référence au premier, ce qui aurait rendu « douteuse » l’authenticité de toutes ces pièces. La Cour Constitutionnelle a jugé, elle, « Qu’en ce qui concerne les certificats de nationalité togolaise de M. YAMGNANE Kofi, les anomalies constatées résultent des négligences administratives ; que cette situation ne peut lui être opposée ».  Sur ce point, elle a donc donné raison au mis en cause (cf. Mémoire du 26 janvier 2010).
Pour être candidat à l’élection du Président de la République togolaise, il faut, selon les articles 169-3, et 170-6 du Code électoral, 
- soit avoir reçu l’investiture d’un parti politique légalement constitué, une condition que remplit le postulant présenté par un parti sans récépissé, par suite d’un « dysfonctionnement des services publics dont la responsabilité incombe à l’administration » et non au parti présentateur [c’est la solution retenue dans la DECISION N°E-003/10 DU 1er FEVRIER 2010, au bénéfice d’Agbeyomé Kodjo, Président du parti obuts]; 
- soit produire une liste de 2000 électeurs inscrits et domiciliés dans 10 préfectures, à raison de 200 au moins par préfecture, la liste devant comporter les noms, prénoms et date de naissance, l’indicatif de la liste électorale d’inscription et la signature des intéressés.
Le Ministère de l’administration territoriale faisait grief au postulant indépendant Kofi Yamgnagne d’avoir produit une liste irrégulière d’électeurs, comportant, en particulier, des empreintes digitales. La Cour Constitutionnelle n’a pas examiné dans le détail les irrégularités dénoncées ; elle s’est bornée à dire et à juger, non sans réalisme, « Que l’apposition des empreintes digitales aux lieu et place des signatures sur la liste des électeurs appuyant la candidature de M. YAMGNANE Kofi n’est pas contraire à l’esprit de l’article 170 du code électoral, à la Constitution et à la pratique ». Cette interprétation des plus libérales lui a permis de confirmer la représentativité minimale requise de tout prétendant à la magistrature suprême.

La condition de résidence
L'article 62, dernier tiret, de la Constitution, introduit par la loi constitutionnelle n°2002-029 du 31 décembre 2002, se lit comme suit : « Nul ne peut être candidat aux fonctions de Président de la République s’il : - ne réside sur le territoire national depuis douze (12) mois au moins ». La Cour Constitutionnelle a tiré de cette disposition le premier motif d’invalidation de la candidature de Kofi Yamgnagne. Une décision qui ne va pas sans rappeler celle de son homologue du Congo-Brazzaville en juin 2009 (cf. "La Constitution est dure, mais c'est la Constitution" ).
En application de la Constitution, le Code électoral, en son article 70 -5, exige de chaque postulant de joindre à son dossier un « acte de domiciliation délivré par l’autorité compétente ». Cependant, la Cour, dans sa DECISION N°E-003/10 DU 1er FEVRIER 2010, a considéré que la production de cette pièce ne lui imposait pas de constater le respect de la condition constitutionnelle de résidence. En l’espèce, le juge des candidatures a estimé insuffisantes « les seules preuves de résidence effective au Togo produites par M. YAMGNANE Kofi [qui étaient] le bail notarié et une attestation de domiciliation ».
La Cour Constitutionnelle a retenu une acception rigoriste de l'article 62, dernier tiret, de la Constitution : les déclarations, les faits et gestes d’un postulant lui sont opposables, lorsqu’ils contredisent les pièces produites. Autrement dit, la condition de résidence ne se présume pas ; les liens avec la collectivité nationale se prouvent, à travers un « plébiscite de tous les jours ». Sur ce chapitre, la Cour s’est approprié les résultats des vérifications administratives du Ministère de l’administration territoriale pour écarter la candidature du franco-togolais Kofi Yamgnagne. 
Elle a jugé, au vu « des cartes d’embarquement du service de l’immigration de l’aéroport de Lomé », que l’intéressé s’était comporté en « étranger » au Togo qu’il ambitionnait de présider : « M. YAMGNANE Kofi est entré au Togo les 31 janvier, 21 février, 18 avril et 04 juin 2009 avec son passeport français et a déclaré avoir comme « pays de résidence » la France, alors qu’il est censé, au regard du bail notarié et de l’attestation de domiciliation suscités, résider au Togo depuis le 18 octobre 2008 ». Par conséquent, c’est Kofi Yamgnagne lui-même qui a scellé son sort au regard de l'article 62, dernier tiret, de la Constitution : « le 16 juin 2009, en rentrant au Togo avec son passeport français il a déclaré résider au Togo ; […] par la suite, en quittant le Togo avec son passeport togolais le 29 octobre 2009, il a déclaré également comme pays de résidence le Togo ; […] il résulte de ces déclarations sur les fiches des services de l’immigration de l’aéroport de Lomé que sa résidence effective au Togo a pour point de départ le 16 juin 2009 ; […] il ne peut donc, d’après ses propres déclarations sur lesdites fiches, justifier d’une résidence effective de 12 mois au moins au Togo ».
Kofi Yamgnagne a été victime d’une acception « nationalitaire » de la condition de résidence : la lecture combinée des premier et cinquième tirets de l'article 62 de la Constitution rend incompatible avec l’ambition de présider le Togo souverain le maintien déclaré de liens avec la France, ex-puissance coloniale.

La date de naissance
C’est également l’identité de l’ancien ministre de la République française qu’a mis à l’index le second motif d’invalidation de sa candidature : « de l’examen de l’ensemble des pièces du dossier de vérifications administratives et du mémoire en réponse de M. YAMGNANE Kofi, il ressort que les documents français de M. YAMGNANE Kofi portent comme date de naissance le 11 octobre 1945 et les documents togolais le 31 décembre 1945 ;
[…] ainsi, M. YAMGNANE Kofi a deux dates de naissance notamment, le 11 octobre 1945 et le 31 décembre 1945 ;
[…] en résulte que la date de naissance de l’intéressé varie selon qu’il se trouve en France ou au Togo ;
[…] cette situation est de nature à semer la confusion sur l’identité de la personne et, par voie de conséquence, à fragiliser la sécurité juridique et judiciaire inhérente à la magistrature suprême du pays ».

Le postulant avait fourni, dans son Mémoire du 26 janvier 2010, des explications convaincantes sur la question, en faisant état des pratiques administratives – y compris des différences substantielles entre celles du Togo et celles de la France - et de leurs conséquences sur l’état civil des togolais ; il avait aussi protesté, à raison, contre « une exigence non prévue par le code électoral ». La Cour Constitutionnelle a rejeté sèchement cette argumentation : à l’instar de la Cour Suprême de la Côte d'Ivoire en 2000, elle s’est s’autorisée à apprécier l’authenticité de pièces du dossier, alors même qu’en l’espèce le jour et le mois précis de naissance de l’intéressé n’étaient pas nécessaires pour apprécier le respect de la condition d’âge prescrite par le deuxième tiret de l'article 62 de la Constitution. Et elle n’a pas fait preuve de la même sévérité à l’égard d’Agbeyomé Kodjo : « l’absence de quelques prénoms sur certaines pièces n’est pas de nature à fausser l’identité de l’intéressé et que la régularité de sa candidature ne peut de ce fait être remise en cause dès lors qu’il ne s’agit pas de pièces fondamentales telles que les certificats de naissance et de nationalité ». 

Il n’en demeure pas moins que le juge des candidatures a créé et appliqué une condition nouvelle d’accès à la compétition présidentielle, une condition qu’il a pu déduire de l’esprit des textes. En l’occurrence, celui qui, franco-togolais, exhibe des pièces discordantes et étrangères ne saurait présider aux destinées du Togo indépendant. Evidemment superfétatoire, voire vexatoire, le motif prétorien d’éviction de la candidature de Kofi Yamgnagne renvoie à l’économie « nationalitaire » de la DECISION N°E-003/10 DU 1er FEVRIER 2010.

Le sujet est d’importance. Je vous invite à en débattre, en droit, sur la constitution en afrique.

STEPHANE BOLLE 
Maître de conférences HDR en droit public
http://www.la-constitution-en-afrique.org/