Présidentielle de 2012 		
Écrit par Prof. Ismaila Madior Fall 	
Mardi, 22 Février 2011 12:47 	

Présidentielle de 2012 : de la constitutionnalité 
de la candidature du Président sortant ?

La volonté du Président de la république en fonction d’être candidat à la présidentielle de 2012 est-elle conforme à la Constitution du 22 janvier 2001 au regard de ses articles 27 et 104 qui prévoient respectivement : 
« Article 27
La durée du mandat du Président de la République est de sept ans. Le mandat est renouvelable une seule fois.
Cette disposition ne peut être révisée que par une loi référendaire.
Article 104
Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu'à son terme.
Toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont applicables ».
En quels termes se pose la problématique de la constitutionnalité (ou de la recevabilité comme dit tout le monde) de cette candidature ?
La candidature du Président Wade à la prochaine présidentielle de 2012 ne pose pas problème à la seule lecture de l’article 27 de la Constitution. Aux termes de cette disposition, celui-ci peut, aux termes de la Constitution du 22 janvier 2001, avoir deux mandats à savoir un premier mandat (2007-2012) et un second mandat (2012-2019). Le principe est que les lois ne sont jamais rétroactives, sauf lorsque le législateur ou le Constituant les a déclarées expressément rétroactives.
Le problème de la constitutionnalité de la candidature du Président en fonction se pose lorsqu’on procède à une lecture combinée de l’article 27 et de l’article 104 de la Constitution. La question est alors de savoir, si après avoir posé la règle du double quinquennat (devenue septennat en 2008) selon laquelle le Président est rééligible une seule fois (art. 27), le Constituant de 2001 a entendu - à travers la formule de l’article 104 selon laquelle Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu'à son terme. Toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont applicables- la déclarer rétroactive et intégrer dans le décompte des mandats auxquels le Président a droit le premier mandat qu’il a obtenu (en 2000) sous l’empire de la Constitution de 1963? Autrement formulé, d’après les dispositions transitoires de l’article 104, la clause limitative des mandats adoptée en 2001 entre-t-elle en vigueur avant ou après 2001 ?
Ici, l’invocation, d’entrée, de l’esprit de la Constitution serait, à notre sens, insuffisante. Il importe plutôt de procéder à une interprétation réaliste et objective de la lettre de la Constitution. L’allusion à l’esprit de la Constitution pourra ultérieurement venir en appoint de l’analyse. En réalité, la mauvaise qualité rédactionnelle de ces dispositions fait qu’elles sont dépourvues d’évidence et peuvent donner lieu à des interprétations aboutissant à des résultats différents qu’on peut systématiser en deux thèses : d’une part, la thèse de la constitutionnalité ou (de la recevabilité) de la candidature de Wade et d’autre part, celle de l’inconstitutionnalité (ou de l’irrecevabilité de cette candidature). A première vue, la candidature du Président sortant serait conforme à la Constitution parce que s’appuyant sur un principe général du droit bien établi : la non rétroactivité des lois. Mais, il s’agit simplement d’une constitutionnalité apparente (I) car une analyse qui prend le parti de la profondeur permet d’aboutir à ce qui se rapproche le plus, à notre sens, de la vérité scientifique à savoir l’inconstitutionnalité réelle de la candidature du Président sortant (II).
1.	I. La constitutionnalité apparente de la candidature du Président sortant
Cette thèse est soutenable au regard d’un principe général du droit universel : le principe de la non rétroactivité des lois en vertu duquel les lois sont faites pour l’avenir et ne sauraient régir des situations antérieures à leur entrée en vigueur. D’après ce principe général du droit, la Constitution de 2001 ne saurait régir le premier mandat de Wade obtenu en 2000 (période antérieure à la date de l’adoption de la nouvelle Constitution). Si l’on devait appliquer avec rigueur ce principe, le président Wade aurait, dans l’absolu juridique, droit à trois mandats : le premier régi par la Constitution de 1963 qui ne prévoyait pas le principe de la limitation à deux des mandats présidentiels (2000-2007), le second à savoir son mandat cours (2007-2012) et un troisième (2012-2019) qui, s’il venait à être réélu, serait le deuxième et ultime mandat que la nouvelle Constitution l’autorise à briguer.
Cette logique de la non rétroactivité, qui destine les lois constitutionnelles pour l’avenir, a des précédents dans l’histoire constitutionnelle du Sénégal : lorsqu’on a introduit pour la première fois en 1970 (avant de le supprimer en 1976) le principe de la limitation à deux des mandats présidentiels, le mandat antérieurement acquis par le président Senghor à l’élection présidentielle de 1968 était exclu du champ de la nouvelle clause limitative des mandats. Il restait entendu que le président Senghor pouvait faire deux nouveaux mandats après l’adoption de la loi constitutionnelle de 1970 à savoir un premier (1973-1978) et un second (1978-1983)[1]. Il a eu la sagesse de partir en 1980.
Après la réintroduction du principe de la limitation à deux des mandats présidentiels en 1992, le Président Abdou Diouf avait clairement déclaré qu’on ne lui dise pas que son mandat (1988-1993) était concerné. Les lois étant n’étant pas rétroactives, faisait-il remarquer, il avait droit à deux nouveaux mandats à savoir un premier mandat (1993-2000) et un second mandat (2000-2007). Sur les entrefaites, la clause avait été enlevée de la Constitution en 1998 ; et il a eu la sagesse d’accepter sa défaite électorale en 2000[2].
Si le principe de non rétroactivité de la loi constitutionnelle a été invoqué, à raison, par ces prédécesseurs, il n’y a, apparemment pas de raison, que Wade ne l’invoque pas. Les premiers l’ont invoqué dans le contexte d’une continuité juridique avec de simples révisions constitutionnelles, le second pourrait être fondé à l’invoquer, lui aussi, dans un contexte de rupture et de renouvellement de l’ordre constitutionnel, c'est-à-dire une occurrence de déconstitutionnalisation et de reconstitutionnalisation en 2001. En effet, les révisions constitutionnelles de 1970 et de 1992 n’avaient pas anéanti l’ordre constitutionnel. Ce que la nouvelle Constitution de 2001 a fait. Le principe de non rétroactivité des lois constitutionnelles (lois de révision), une constante dans l’histoire politique du Sénégal, devrait alors prévoir dans le contexte de l’adoption d’une nouvelle Constitution. Si les révisions constitutionnelles ne rétroagissent pas, a fortiori les nouvelles Constitutions.
Au demeurant, une question ne peut, alors, manquer d’être posée : pourquoi l’article 104 est-il intervenu dans les dispositions transitoires pour évoquer le premier mandat du président de la république qui n’était pas son problème ? Pourquoi cette immixtion de la Constitution de 2001 dans le système constitutionnel de 1963 ? Une réponse favorable à la thèse de la constitutionnalité de la candidature de Wade consiste à dire qu’en réalité, à travers l’article 104, le Constituant, qui venait de restaurer le quinquennat, voulait simplement signifier que cette nouvelle règle du quinquennat ne s’applique pas au Président élu sous le régime du septennat. Cela signifie que cette disposition transitoire vise simplement la durée du mandat et non le mandat en tant que tel. C'est-à-dire que le nouveau Président est habilité à faire 7 ans (conformément à l’ancienne constitution) et non 5 pour le nouveau Président (comme le prévoit la nouvelle Constitution). L’acceptation de cette interprétation a fait que le premier mandat du Président a bien duré 7 ans alors que la Constitution en vigueur avait prévu un mandat de 5 ans. Dès lors, les partisans de la recevabilité de la candidature présidentielle seraient fondés à dire que l’article 104 aurait pour dessein d’exclure le premier mandat (2000-2007) du champ d’application de la Constitution de 2001 ; ce qui fait que le décompte du nombre de mandats du troisième Président ne commencera qu’à partir de 2007 et lui donne donc le droit de se présenter une toute dernière fois.
Quelques éléments pourraient faire accréditer cette thèse.
D’abord, la candidature de Wade, c’est quand même la candidature du Président sortant qui ne peut être invalidée qu’avec de bonnes raisons dépourvues d’ambigüité. En matière de candidature, la liberté est la règle, la restriction l’exception. En cas de doute, comme c’est le cas actuellement avec la controversée disposition de l’article 104, la liberté de candidature devrait, peut être, prévaloir. C’est, en droit électoral comparé, la doctrine du juge des candidatures et des partenaires au développement qui soutiennent la démocratie, ceci surtout dans le contexte d’Etats fragiles où la controverse sur les critères d’éligibilité et l’invalidation de candidature à une présidentielle sur des bases juridiques non avérées ont été le déclencheur de crises politiques aux effets déstabilisateurs des pays. Dans beaucoup de pays comme le Togo et la Côte d’Ivoire, la crise politique trouve son origine dans la controverse sur l’inéligibilité ici de Sylvanus Olympio, là d’Alassane Ouattara. Si l’invalidation controversée d’une candidature d’un opposant peut déstabiliser le pays, qu’en sera-t-il de celle du Président sortant dans un contexte où l’opinion publique nationale reste divisée sur la question.
En général, les démocraties avancées et les organisations de promotion de la démocratie soutiennent les mouvements contestataires de la violation par les pouvoirs en place de règles claires, mais s’abstiennent de le faire dans les cas de controverse en préférant accorder le bénéfice du doute à celui ou à ceux dont on veut priver d’un droit. Souvent, cela a été le cas d’opposants, ici il s’agirait du Président sortant qui se bat pour la reconnaissance de sa liberté de candidature.
Ensuite, une autre raison militant en faveur de la thèse de l’irrecevabilité est la tradition politique du Sénégal où l’opposition, attachée au républicanisme démocratique, a plutôt tendance à saisir le juge et à s’incliner devant ses décisions qu’à s’engager dans des menées subversives. Et en cas de saisine, le juge compétent, qui ne pourra nullement se déclarer compétent lorsqu’il sera saisi en tant que juge de la candidature par un ou des candidats concurrents de Wade, aurait plutôt tendance à rendre des décisions favorables au pouvoir en général et au Président de la république en particulier. C’est la conception même du Conseil (instance aux attributs et aux attributions modestes), le mode de nomination de ses membres (tous redevables au Président), le profil de ses membres (personnes bien affiliées au système) et finalement sa propre histoire (une juridiction à la périphérie de la dynamique démocratique) qui font que le Conseil est l’ami et l’allié du Président. Les juges constitutionnels sont, souvent, faute d’une vraie compétition gouvernant leur désignation, largement redevables à l’autorité nommante et ne sont pas des adeptes du devoir d’ingratitude. L’opinion s’attend donc généralement de la part du Conseil, incliné comme la Tour de pise, qu’il penche (encore et toujours) du côté du Président, sauf à vouloir se risquer à un baroud d’honneur qui le réhabiliterait devant l’histoire.
Enfin, si Wade n’a pas la sagesse de comprendre l’inopportunité (on n’en est pas encore à l’inconstitutionnalité) de sa candidature, si son parti n’est pas assez institutionnalisé et lucide pour investir un jeune candidat de l’avenir, s’il est impossible qu’émerge et triomphe dans le pays une opinion publique générale comprenant l’absurdité de la candidature d’un Président octogénaire dans un contexte international de rajeunissement des gouvernants et décidée à l’empêcher, pourquoi devrait-on compter exclusivement sur le Conseil constitutionnel pour jouer au Zorro et refuser ce que les différentes instances de la raison du pays ont accepté ? Mais, c’est le destin de la juridiction constitutionnelle d’incarner l’espoir lorsque tout semble perdu. Et il lui faut, après avoir pris les précautions d’usage, ne pas décevoir cette attente.
Au total, tout se passe comme si la candidature du Président sortant serait conforme à la Constitution. Pourtant, une analyse approfondie de la constitutionnalité de celle-ci permet de rassembler des éléments de divers ordres qui font prévaloir la thèse de l’anticonstitutionnalité de cette candidature sur celle de sa constitutionnalité.
1.	II. L’inconstitutionnalité réelle de la candidature du Président sortant
La « soutenabilité » de la thèse de l’inconstitutionnalité de la candidature de Wade ne doit pas être exclusivement fondée sur l’esprit de la Constitution. Elle doit aussi s’articuler autour d’une analyse dynamique de la substance des dispositions de la Constitution du 22 janvier 2001. A défaut, l’objection - consistant à dire que si « l’on invoque l’esprit c’est que la lettre dit autre chose » - demeure imparable. L’esprit peut être mobilisé non à tire principal, mais doit venir en appoint à la mobilisation de l’argumentaire fondée sur l’analyse substantielle des textes. Si le Constituant avait opté pour le silence ainsi que cela se faisait par le passé (cas de Senghor et Diouf évoqués plus haut), le principe de la non rétroactivité serait de rigueur et il n’y aurait pas place à la polémique. Tout le monde déduirait du silence de la nouvelle Constitution qu’elle entendait ne pas se mêler de ce qui ne la regarde pas, à savoir le premier mandat de Wade qui lui est antérieur. Pourquoi la nouvelle Constitution a tenu à bavarder là où le silence est de rigueur. Si elle a tenu à parler, ce n’est certainement pas pour rien. Tout porte à croire qu’en précisant bien que le Président poursuit son mandat jusqu’à son terme, son intention était clairement de ne pas faire rétroagir la nouvelle durée du mandat (le quinquennat). Mais, dans le même temps et dans le même sens, en indiquant avec force, en s’écriant que - « Toutes les autres dispositions lui sont applicables »-, le Constituant y a inclus la disposition limitative du nombre de mandats. Autrement dit, le Président s’est vu confier par le corps électoral un mandat de sept ans ; c’est un droit acquis conféré par le peuple sénégalais le 19 mars 2000. Personne ne peut le lui retirer, ni le réduire, pas même le Constituant.
En revanche, le principe de la limitation à deux des mandats, « autre disposition de la Constitution », demeure applicable au Président. Le Constituant a entendu clairement déclarer cette « autre disposition » expressément rétroactive. Un juriste sourcilleux peut froncer les sourcils à l’écoute ou à la lecture de cet argument. Il suffit de convoquer l’ambiance de l’époque pour achever de le convaincre de la véracité de l’expressivité de la rétroactivité de la nouvelle clause limitative des mandats. Après l’alternance survenue en 2000, la philosophie politique qui a sous-tendu la nouvelle Constitution est d’éviter la reproduction du statu quo ante normatif qui a permis aux deux premiers présidents d’avoir, chacun, totalisé 20 ans au pouvoir. Plus question qu’un Président ne dure autant au pouvoir. C’est cette nouvelle philosophie politique de limitation du règne présidentiel, cette volonté de « démonarchiser » le système politique sénégalais que la Constitution de 2001 a voulu, il est vrai avec une maladresse rédactionnelle, traduire dans les dispositions transitoires (article 104). Permettre à Wade de se présenter à la présidentielle de 2012 consisterait à lui concéder la possibilité en cas de réélection de, lui aussi, totaliser 19 ans de pouvoir comme ses prédécesseurs. Où serait le changement proclamé par la « révolution » constitutionnelle post alternance ? Ce serait donc permettre la reproduction du statu quo ante, la persistance des démons des très longs règnes caractéristiques du présidentialisme négro africain et préjudiciables à la gouvernance démocratique que la Constitution de 2001 a voulu exorciser. Cette nouvelle donne d’approfondissement de la démocratie sénégalaise, qui traduit l’esprit de la nouvelle Constitution et exprimée à travers la lettre des dispositions transitoires, a été solennellement réaffirmée par le Président de la république qui, conscient que la limitation à deux des mandats présidentiels définit une nouvelle respiration de la démocratie sénégalaise conforme à la modernité, a lui-même déclaré qu’il avait verrouillé la Constitution et qu’il ne pourra pas faire un troisième mandat. Quelle est la valeur juridique de cette déclaration ?
La valeur juridique de la déclaration du Président de la république
Par cette déclaration interprétative de la Constitution, le Président contribue significativement à lever le doute qui était permis sur le sens de ses dispositions relatives au nombre de mandats pouvant être brigués par l’élu de 2000. Cette déclaration présidentielle est de la plus haute importance en droit constitutionnel, mais aussi dans d’autres disciplines comme le droit international où la Cour internationale de Justice a condamné un Etat en lui opposant la déclaration de son Chef d’Etat. Dans le régime politique où le Président est la clef de voûte des institutions, l’interprétation présidentielle de la loi fondamentale est un élément de référence juridique. Evidemment, les vrais constitutionnalistes savent qu’il n’est point besoin d’insister sur le fait que le Président de la République, de par son double statut de gardien de la Constitution[3] et de clef de voûte des institutions, figure au rang des interprètes majeurs de la Constitution qui à ce titre, contribuent à lui donner corps, vie et sens[4]. Ce point de vue est reconnu, avec des nuances, par tous les constitutionnalistes, qu’ils soient de l’Ecole de la théorie cognitive[5] ou scientifique ou de l’Ecole de la théorie réaliste de l’interprétation[6].
Autant, il est vrai que l’interprétation est consubstantielle à l’activité juridictionnelle[7], autant il n’est pas juste de penser et de dire que seul le Conseil constitutionnel peut interpréter la Constitution. Il y a bien, comme le note la doctrine, plusieurs interprètes de la Constitution[8]. Le Conseil constitutionnel ne dispose ni du monopole de l’interprétation de la Constitution ni d’un pouvoir général d’appréciation ou d’interprétation identique à celui du Parlement selon la formule consacrée du Conseil constitutionnel français. Le Conseil n’a pas aussi, dans la tradition constitutionnelle sénégalaise, un large pouvoir d’interprétation pareil à celui de la Cour suprême des Etats Unis qui, elle, dit seule ce qu’est la Constitution américaine[9]. Le Conseil ne peut, par exemple au Sénégal, se prononcer, tant en matière constitutionnelle qu’électorale, que sur des cas limitativement énumérés par la Constitution : la constitutionalité des règlements intérieurs des Assemblées, des lois et des traités, la répartition des matières entre l’exécutif et le législatif et les exceptions d’inconstitutionnalité soulevées devant la Cour suprême[10]. En outre, le Conseil a le monopole de rendre des décisions de constitutionnalité ou d’inconstitutionnalité, mais il n’a pas le monopole de l’interprétation juridictionnelle de la Constitution qui, dans certains cas, échoit aussi à d’autres Cours suprêmes (Cour suprême au Sénégal, Conseil d’Etat et Cour de cassation en France) qui sont obligées de se plier à l’autorité de la chose jugée des décisions de la juridiction constitutionnelle, mais pas à l’autorité de la chose interprétée de celle-ci. Des divergences d’interprétation, qui peuvent survenir entre la juridiction constitutionnelle et d’autres juridictions, sont réglées, non pas par une éventuelle supériorité du juge constitutionnel sur les autres instances juridictionnelles d’interprétation, mais bien par le biais du nouveau phénomène qu’on appelle le « dialogue des juges » [11]. Même le Maître de Vienne Kelsen, selon qui le juge constitutionnel est l’interprète authentique de la Constitution, n’en reconnaît pas moins l’existence d’autres interprètes (comme le Président) capables d’influencer ou de déterminer le sens des normes sujettes à interprétation.
Alors, même si cela ne peut pas être compris par les non spécialistes de la science constitutionnelle, le Président de la république est bien un interprète de la Constitution, et son interprétation est assimilable, jusqu’à remise en cause par les voies et les autorités appropriées (notamment la juridiction constitutionnelle), à une source du droit, à du droit positif non écrit. Le Président n’est, bien évidemment pas, l’unique interprète et n’a donc pas tout pouvoir constituant. Mais par la conception qu’il se fait de la loi fondamentale et de sa fonction et parce que celle-ci occupe une place centrale dans l’aménagement constitutionnel des pouvoirs, le Président a la faculté d’orienter le sens de l’économie générale des pouvoirs et donc, du régime institutionnel[12]. C’est pourquoi les styles présidentiels entraînent des variantes dans l’évolution et la physionomie du régime politique. A cet égard, la déclaration du Président Wade, relayée par la presse et indiquant lui-même qu’il ne pouvait pas faire un troisième mandat, est une interprétation présidentielle de la Constitution qui a force juridique et ne peut être assimilée à la déclaration de n’importe quel autre citoyen comme certains ont tenté de le faire croire. Le témoignage présidentiel sur le sens des articles 27 et 104 combinés, sur son impossibilité à faire acte de candidature à la présidentielle de 2012 délivré de bonne foi dans des conditions normales, n’est pas négligeable. Le juge devrait, avant d’arrêter la liste des candidats, en tenir compte, lorsqu’il s’agira notamment pour lui de trancher la question de la constitutionnalité de la candidature du Président sortant. L’objection attendue est la suivante : et si le Président fait (ainsi qu’il l’a au surplus fait) une déclaration allant dans le sens contraire, cette nouvelle interprétation n’invalide-t-elle pas la première ? Devrait-on se fier à des déclarations et contre déclarations ? Et quelle déclaration alors privilégier ? La réponse coule de source : la première déclaration est faite dans des conditions éloignées du moment électoral où le Président s’est exprimé en toute liberté et de bonne foi sans être influencé par un quelconque dessein de faire acte de candidature. Toutes choses faisant défaut dans le contexte de la nouvelle déclaration de rétractation.
Le moment venu, lorsqu’il délivrera, pour reprendre une formule de Kelsen, « l’interprétation authentique destinée à mette fin au débat »[13], le Conseil, en tant qu’interprète définitif et final sur la question, a le choix entre deux solutions : confirmer l’interprétation présidentielle ou l’infirmer. Dans le premier cas, le Conseil considérerait que le Président, en tant que « fondateur », gardien et garant de la Constitution, est bien placé pour savoir si celle-ci l’autorise à briguer un troisième mandat. Aussi, sa déclaration, radicalement différente de celle de tout autre citoyen, devrait-elle être prise au sérieux. Le juge, sans y être obligé, pourrait (et devrait même) suivre et valider l’interprétation présidentielle (de bonne foi) de l’impossibilité d’un troisième mandat. En revanche, en optant pour l’optique inverse, le juge adopterait une interprétation différente de celle donnée par le Président lors de sa fameuse déclaration et attribuerait à ce dernier sur la base de sa propre interprétation un droit qu’il a, initialement et de bonne foi, déclaré ne pas avoir : celui de se présenter à la présidentielle de 2012. Le juge serait alors plus royaliste que le roi et apparaîtrait comme volant au secours d’un Président sortant qui, ayant entre temps changé d’avis sur sa perspective de rester au pouvoir, persisterait à vouloir rester contre son intime conviction de l’anticonstitutionnalité de son dessein.
Le Conseil est-il compétent pour connaître de la question ?
Bien que statuant en matière électorale, le Conseil sera obligé de trancher cette question qui est une des conditions de recevabilité de la candidature du Président sortant. Soutenir, ainsi cela a été curieusement fait à partir d’une exégèse simpliste des textes, que le Conseil ne doit pas connaître de cette question, c’est admettre, qu’en dépit de la clause limitative des mandats présidentiels, un Président en fonction pourra se présenter plus de deux fois parce qu’il n’y a aucune autorité au Sénégal habilitée à déclarer sa troisième ou quatrième candidature non conforme à la Constitution. Le principe de la limitation des mandats présidentiels, valeur cardinale du régime politique sénégalais ne pouvant être modifié que par référendum, pourrait alors allégrement être violé, sans que la violation ne puisse faire l’objet de sanction. Le Conseil dirait ainsi : « la Constitution interdit au Président de faire un troisième mandat, mais ce n’est pas notre problème parce qu’aucune disposition du droit sénégalais ne nous a habilité à vérifier la recevabilité de la candidature du Président sortant par rapport au principe constitutionnel de limitation des mandats … ». Il n’y a pas pire manière d’invalider une disposition sacralisée du système constitutionnel. C’est là, à l’évidence, une absurde invite au Président de rester au pouvoir, même après épuisement du nombre de mandats permis par la Constitution. C’est, à notre sens, faire preuve d’un normativisme débordant que de soutenir que le Conseil ne peut pas se prononcer sur l’inconstitutionnalité, même manifeste, de la candidature du Président sortant. Le plus grand acquis démocratique de la Constitution de 2001 (le cantonnement temporel de la fonction présidentielle par la limitation des mandats) serait laissé à l’appréciation du Président de la république qui, placé ainsi au dessus du pouvoir constituant, jugerait seul souverainement de sa volonté de briguer autant de mandats qu’il désire.
Il n’y a pas, en l’occurrence, lieu à cloisonner la matière constitutionnelle et la matière électorale car statuant en matière électorale, le juge peut être amené à connaître d’une question de constitutionnalité entrant dans le champ du contentieux de l’éligibilité. La loi organique sur le Conseil constitutionnel prévoit bien en son article 2 que « Conformément aux dispositions des articles 24, 25, 28, 29, 31 et 35 de la Constitution, le Conseil constitutionnel reçoit les candidatures à la Présidence de la République, arrête la liste des candidats… ». Pourquoi l’article 27 relatif à la limitation des mandats n’est pas dans cette liste, ce qui aurait expressément permis au Conseil de connaître de la question de la constitutionnalité et de la recevabilité de la candidature du Président sortant. La réponse coule de source : c’est que la clause limitative des mandats fixée par l’article 27 est postérieure à la loi organique adoptée en 1992. La loi organique (1992) ne pouvait pas prévoir un cas d’ouverture de l’irrecevabilité qui n’existait pas au moment de son adoption (2001). Cela veut dire que si les pouvoirs publics avaient, au nom de l’indispensable suivi de construction normative de la démocratie, d’adaptation et de toilettage des textes, pris la peine juridique d’adapter la loi organique à la nouvelle Constitution, le Conseil serait expressément habilité à contrôler la recevabilité de la candidature des Présidents sortants par rapport à l’article 27 de la Constitution. Ce défaut d’adaptation de la loi organique par rapport à la nouvelle Constitution par une simple réécriture de ladite loi ne prive pas le juge de la compétence de se prononcer. L’oubli d’harmonisation des deux textes (imputable à ce qu’un de nos collègues appelait « l’art de mal légiférer ») ne doit pas ligoter le juge et l’empêcher de connaître d’une question qui rentre naturellement dans son champ de compétence.
Bien entendu, le Conseil doit, de son propre chef, vérifier la conformité des candidatures conformément aux articles énumérés, mais il a l’obligation de soulever d’office une violation manifeste d’un principe sacré de la Constitution. A supposer qu’il ne le fasse pas d’office, il devrait, à tout le moins, connaître des griefs notamment de nature constitutionnelle soulevés par un candidat sur la candidature d’un concurrent. Statuer sans texte au nom de l’impératif de défense de la Constitution et de la démocratie ne serait d’ailleurs pas une première de la part du Conseil : ceux qui suivent la jurisprudence de cette juridiction[14] savent qu’en matière électorale, le Conseil a eu, lors de la présidentielle de 1993, à considérer que « malgré le silence des textes, il a l’obligation de se prononcer sur la question portée devant lui ; qu’en effet, ni le silence de la loi, ni l’insuffisance de ses dispositions n’autorisent le Conseil compétent en l’espèce, à s’abstenir de régler le différend porté devant lui ; qu’il doit prononcer une décision en recourant, au besoin, aux principes généraux du droit, à la pratique, à l’équité et à toute autre règle compatible avec la sauvegarde de l’Etat de droit et avec l’intérêt commun »[15]. La situation, qui avait poussé le Conseil à dégager cette solution, n’est certainement pas plus importante que celle liée à la question de la constitutionnalité de la candidature du Président sortant. Si le Conseil venait, de son propre chef ou sur saisine d’un candidat concurrent, à décliner sa pleine compétence à apprécier la constitutionnalité de la candidature du Président sortant par rapport à l’article 27 (combiné à l’article 104) en considérant que cette question ne rentre pas dans le champ de ses compétences et qu’il ne lui appartient pas de trancher d’une façon ou d’une autre la controverse, il détruirait le minimum de crédibilité qui lui reste et s’auto disqualifierait pour être le juge à qui revient le dernier mot sur la régularité de l’élection.
Après avoir reconnu la valeur des deux thèses, il convient de souligner que tout semble concourir au triomphe (au moins sur le plan intellectuel) de la thèse de l’anticonstitutionnalité de la candidature du Président sortant. C’est, au surplus, la thèse défendue par la doctrine majoritaire nationale et internationale, celle-là dotée par l’Université de la légitimité de se prononcer, avec autorité, sur la question. Le Conseil se ralliera-t-il à l’opinion de la doctrine majoritaire ou choisira-t-il de la défier ?
Les arguments des tenants de la thèse de l’irrecevabilité sont audibles et peuvent attirer la sympathie, non seulement par leur épaisseur juridique mais aussi rapportés au contexte. L’opinion publique nationale et internationale prête oreille à ceux qui défendent la thèse de l’anti constitutionnalité de la candidature de Wade, non pas seulement pour des raisons strictement juridiques, mais aussi d’opportunité. Beaucoup, même ceux qui ont de l’estime pour lui du fait de sa contribution à l’avènement de la démocratie au Sénégal, considèrent qu’il doit, à son âge passer la main. Comme l’a déclaré Koffi Annan : « rien n’est plus clairement la marque d’un homme d’Etat que de savoir quand passer le flambeau à une nouvelle génération ». Le Président Konaré déclarait dans le même sens : « Vous pouvez avoir un mandat de 10 ans mais, quand les dix années sont échues, vous devez partir. Parce que les Présidents à vie n'existent plus »[16]. Il est aujourd’hui une personnalité mondiale de référence pour avoir su quitter à temps le pouvoir.
Dans cette affaire de la candidature de Wade à la candidature, le bon sens et l’éthique rejoignent le droit : nulle part au monde, on ne se présente à 86 ans à une élection présidentielle pour un mandat de sept ans. A rebours de cette volonté de s’accrocher au pouvoir, citons encore l’ancien Président malien Konaré qui réaffirmait le 2 novembre 1999 à un groupe de partisans venus lui demander de briguer un troisième mandat parce qu’il était indispensable pour le Mali : « C'est définitif, je ne me représenterai plus. J'aurai 56 ans en l'an 2002 à la fin de mon deuxième mandat. C'est vrai que je serai un jeune retraité mais ce n'est pas la fin du monde ». Contrairement aux adages proclamant que les africains aiment trop le pouvoir, ils sont aujourd’hui nombreux les Chefs d’Etat africains à quitter soit volontairement le pouvoir soit sous la contrainte de la règle limitative des mandats : Mandéla, Chissano, Kérékou, Konaré, Kuffor, Obansanjo…La liste aurait pu être allongée à loisir pour montrer qu’à côté de la race des Chefs aspirant au pouvoir viager, à la présidence à vie, il y a la bonne race émergente des Présidents africains qui savent passer la main à temps.
Plus que le droit, le bon sens et l’éthique - toutes choses que le juge constitutionnel ne peut totalement ignorer au moment de rendre son verdict[17]- invalident la candidature de Wade. Ce qui ajoute encore de l’eau au moulin de la thèse de l’irrecevabilité de la candidature du vieux président : il lui est prêté l’intention de se présenter pour, simplement, en cas de victoire, céder, par le mécanisme constitutionnel du dauphinat, le pouvoir à son fils. Autant de facteurs qui font que la bataille d’opinion peut bien tourner à l’avantage de la thèse de l’anti constitutionnalité de la candidature de l’actuel Président. C’est le lieu de souligner que la délibération de la juridiction constitutionnelle sera aussi influencée par la tournure de la bataille d’opinion. Rien de scandaleux ! Le droit constitutionnel (ou droit politique), comme l’appelaient les classiques, n’obéit pas, contrairement à bien d’autres disciplines juridiques, à la pure rationalité juridique, n’en déplaise aux normativistes. Le droit constitutionnel c’est le droit qui, à l’écoute des pulsions de la société, assure la promotion des valeurs démocratiques et des exigences de modernisation politique. Le principe du cantonnement temporel de la fonction présidentielle en prévision de l’usure du pouvoir pernicieuse à toute société politique participe de cet état d’esprit du droit constitutionnel qui pousse la plupart des Etats africains à prescrire dans leur Constitution « qu'en aucun cas nul ne peut exercer plus de deux mandats présidentiels » ou encore à inscrire la disposition limitative dans le registre de l’intangibilité[18] absolue (impossibilité de modifier la norme comme au Niger) ou relative ( possibilité de réviser la norme via le référendum comme en Côte d’Ivoire, au Sénégal)[19].
En réalité, le plaidoyer pour le triomphe de la thèse de l’irrecevabilité n’a pas vraiment pour dessein de faire invalider à 29 jours de l’élection présidentielle la candidature du Président sortant. Cela ne va certainement pas dans le sens de la stabilité et de l’apaisement de notre démocratie. La hargne doctrinale à démontrer la non constitutionnalité est plutôt l’opportunité normative, la voie de droit la mieux indiquée pour dissuader le Président sortant d’être candidat à sa propre succession, de comprendre, au-delà des exigences de la normativité, qu’il y a une incompatibilité de nature entre d’une part sa volonté d’entrer dans l’histoire, son besoin d’immortalité et d’autre part sa propension à s’accrocher au pouvoir.
Pour faciliter cet état d’esprit chez le Président, le système constitutionnel doit reconnaître son apport à la construction du Sénégal et lui aménager une porte de sortie honorable digne de lui. A cet égard, une loi portant statut des anciens Chefs d’Etat prévoyant un régime de protection juridique spécial, un ensemble d’avantages et de privilèges devrait être adopté lors des prochains mois.
Devant cette controverse, le Président Wade a la possibilité de mieux réussir sa sortie que Senghor et Diouf. Le premier Président a volontairement quitté le pouvoir. Ce qui est sa marque de grand homme d’Etat dans un contexte africain de présidence à vie. Cependant, la grandeur de son départ volontaire à un âge (74 ans) où il avait encore de l’énergie pour rester au pouvoir est atténuée par le mode de succession qu’il avait choisi : le dauphinat au lieu de la compétition démocratique. Quant au Président Diouf, il aura séduit le monde par sa capacité à reconnaître sa défaite dans un continent où les Chefs d’Etat refusent de s’incliner devant le verdict des urnes. Mais la grandeur du départ de Diouf est un peu ternie par le fait que celui-ci n’a pas compris que sa candidature de 2000 était une candidature de trop et qu’il aurait pu priver sa belle carrière politique d’une défaite électorale. Le Président Wade a, lui, la chance historique de pouvoir éviter l’erreur de Diouf (la candidature de trop) et l’erreur de Senghor (l’organisation de succession par le dauphinat). Il peut, mieux que ses prédécesseurs, entrer dans l’Histoire en ayant la sagesse d’organiser de manière démocratique et républicaine sa succession en s’érigeant garant de la transparence de la prochaine présidentielle à laquelle ni lui ni son fils ne prendra part. La démocratie sénégalaise lui en serait éternellement et infiniment reconnaissante.
Prof. Ismaila Madior Fall
Agrégé des Facultés de Droit
Université Cheikh Anta Diop

[1] Entre temps, le principe de la limitation des mandats à deux a été supprimé de la Constitution en 1976.
[2] I-M. Fall, Evolution constitutionnelle du Sénégal, Paris, Karthala, 2008.
[3] Article 42 de la Constitution.
[4] Voir R. Romi, « Le Président de la république, interprète de la Constitution », RDP, 1987, n°5, p. 1267.
[5] H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 379.
[6] Voir les travaux de M. Troper, notamment « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », in Etudes en hommage à Charles Eisenmann, 1975, p. 147.
[7] Y. Aguilla, « Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle », RFDC, n°21, 1995, p. 13.
[8] J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in P. Amselek (dir.), Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant-PUAM, 1995, p. 119.
[9] A chaque fois qu’il considère que l’objet de l’affaire pour laquelle il est saisi ne figure pas sur la liste de ses attributions, le Conseil se déclare alors, de façon implacable, incompétent avec le prononcé de la formule de rappel de son champ de compétence : « considérant que le Conseil constitutionnel est une juridiction d’attribution dont la compétence est strictement limitée par les textes qui le régissent et qu’il ne saurait se prononcer que sur des cas expressément prévus par ces textes ».
[10] Article 92 de la Constitution. En outre, la loi organique du 30 mai 1992 ajoute des dispositions qui auraient dû être dans la Constitution en vertu desquelles le Conseil constitutionnel reçoit les candidatures à la Présidence de la République, arrête la liste des candidats, statue sur les contestations relatives aux élections du Président de la République et des députés à l’Assemblée nationale et en proclame les résultats. Il reçoit le serment du Président de la République et constate sa démission, son empêchement ou son décès ainsi que la démission, l’empêchement ou le décès des personnes appelées à le suppléer dans ces cas. Il exerce en outre les compétences qui lui sont dévolues par les articles 51 et 52 de la Constitution lorsque le Président de la République décide de soumettre un projet de loi au référendum.
[11] Voir J. Andranstsimbazovina, « L’autorité de la chose interprétée et le dialogue des juges. En théorie et en pratique : un couple juridiquement inséparable », in Mélanges en l’honneur de Bruno Genevois, Le dialogue des juges, Paris, Dalloz, 2009, p. 12.
[12] Rappelons que c’est sur la base d’une déclaration (Conférence de presse du 31 juillet 1964) que le Général de Gaulle a interprété la Constitution dans le sens de se donner le pouvoir de définir la politique de la nation (contrairement à l’article 20 de la Constitution qui confie la tâche au Gouvernement) et le pouvoir de révoquer ad nutum le Premier ministre (non permis par l’article 8 de la Constitution). André Hauriou avait parlé à l’époque de la Conférence de presse constituante.
C’est aussi par une déclaration que le Président Senghor a, suite à la révision constitutionnelle de 1970 introduisant le poste de Premier ministre, récusé l’existence d’un bicéphalisme exécutif au Sénégal. Dans son Rapport de politique générale du VIIe Congrès de l'UPS (Dakar, G.I.A, 1970), le président poète déclare à propos de la réforme constitutionnelle de février 1970 : « il s'agit toujours d'un régime présidentiel mais déconcentré..., il s'agit du même pouvoir exécutif ou mieux de la même fonction exécutive dont le Chef de l'État est le chef ». Il poursuivait : « qui oserait soutenir sans rire qu'il y ait ici ou là bicéphalisme ? » 
[13] Voir l’auteur Philosophie du droit, Paris, PUF, que sais-je, 2003, p. 100.
[14] Voir B. Kanté, « Les méthodes et techniques d’interprétation de la Constitution : l’exemple des pays d’Afrique occidentale francophone », in F. Mélin-Soucramanien (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Paris, Dalloz, 2005, p. 162.
[15] Conseil constitutionnel, Affaires 5/93 et 6/E/93 du 2 mars 1993. Voir le commentaire d’A. Diéye, in Les décisions et avis du Conseil constitutionnel (I-M. Fall dir.), Dakar, CREDILA, 2008, p. 47
[16] Cité par A. Amor, dans son étude « L'émergence de la démocratie dans les Etats du Tiers-Monde : le cas des Etats africains », in Les Nouvelles Constitutions africaines, IEP Toulouse, 1995, p. 15.
[17] Le juge constitutionnel doit aussi intégrer dans sa démarche des principes de morale politique. (Dworkin, L’empire du droit, Paris, PUF, 1994, p. 247. Voir aussi, « Y a-t-il une bonne réponse en matière d’interprétation juridique », in P. Amselek, Interprétation et droit, op.cit., p. 228.
[18] L'intangibilité d'un principe évoque son inviolabilité et son immutabilité. Un principe intangible doit rester intact, inviolable, infrangible voire immuable. Vocabulaire Juridique, Paris, PUF, 1990, p. 436.
[19] Voir A. Loada, « La limitation du nombre de mandats présidentiels en Afrique francophone » Revue électronique Afrilex, 2003, n°3, pp. 139-174. I-M. Fall, La condition du pouvoir exécutif dans le constitutionnalisme africain : l’exemple des Etats d’Afrique subsaharienne francophone, Paris, L’Harmattan, 2008 (Préface de Jean Gicquel), p.168. A. Cabanis et M-L Martin, « La pérennisation du Chef de l’Etat : l’enjeu actuel pour les Constitutions d’Afrique francophone », Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic, Démocratie et liberté : tension, dialogue, confrontation, Bruylant, 2007, p. 349.	

Mise à jour le Mardi, 22 Février 2011 12:51	

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