DE LA RECEVABILITE DE LA CANDIDATURE DE Me WADE POUR UN TROISIEME 
MANDAT : FAUX DEBAT POLITIQUE OU VRAI CASSE-TETE CONSTITUTIONNEL ?

SOURCE :
http://www.elhadjmbodj.net/index.php?option=com_content&view=article&id=86:contribution-&catid=1:news

Après avoir donné des dimensions politiques, toutes empreintes de subjectivisme, à la controverse sur la lecture combinée des articles 27 et 104 de la Constitution du 22 janvier 2001, un débat qui a certes des incidences politiques, mais qui interpelle au premier plan, du point de vue de la théorie et de la technique juridiques, les constitutionnalistes, voilà que ceux qui avaient voulu travestir un échange fructueux d’idées au bénéfice exclusif de notre démocratie, cherchent maintenant à « noyer le poisson » par une stratégie de banalisation du débat sur la recevabilité de la candidature de l’actuel Président à la présidentielle de 2012, qui, au final, se révélera contre-productive.

En effet, le peuple sénégalais ainsi que les autres observateurs du microcosme politique de notre pays sont dans l’attente du dépôt éventuel de la candidature du Président Wade à la présidentielle de 2012 pour un troisième mandat, nonobstant la limitation à deux du nombre de mandats du président de la République par la Constitution du 22 janvier 2001. Les regards se tourneront, tout naturellement à ce moment là, vers les augustes juges du Conseil constitutionnel dont la solution juridictionnelle ne manquera certainement pas d’enrichir le répertoire de la jurisprudence constitutionnelle du Sénégal.

En attendant ce tournant décisif pour l’évolution de notre système démocratique, certaines prises de position de thuriféraires et autres flagorneurs sectaires du régime libéral, allergiques à toute pensée différente de la leur, insensibles à l’esprit de la démocratie qui repose sur la tolérance, ont désagréablement ramené ce débat au ras des pâquerettes. 
Fort heureusement, des citoyens indignés, de tous horizons, des démocrates sincères et exigeants, ont répondu à ces « avocats du diable » qui, au prix de mille et une contorsions et de coups de force théoriques prétendument « constitutionnels », prenaient un malin plaisir à dénigrer le prestigieux corps professoral des universités sénégalaises, voulant justifier contre vents et marées la recevabilité de la candidature du Président Wade. 

(Voir M. Jupiter Tamsir Ndiaye « Avocats de courte robe, taisez-vous SVP ! » http://www.seneweb.com/news/article/35056.php, M. Ibrahima Diallo « Réponse à la contribution hideuse de M. le Ministre de la jeunesse » http://www.nettali.net/Reponse-a-la-contribution-hideuse.html et Tshong`s « Sénégal -Wade sur les traces de Tandja », http://batoto;blogspot.com/)

Néanmoins, ce débat sur la candidature de Me Wade aura eu précisément le mérite d’avoir accordé les violons de presque tous les universitaires constitutionnalistes sénégalais sur l’irrecevabilité d’une troisième candidature du Président Wade, à partir du moment où la Constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 « a bloqué le nombre de mandats du président de la République à deux »

[ V i d e o ] Abdoulaye Wade : « Je ne peux pas être candidat en 2012 »
http://www.seneweb.com/news/elections2007/article.php?artid=34953
Un tel consensus doctrinal est rare, voire exceptionnel en droit constitutionnel, une matière qui, assurément, se nourrit essentiellement de controverses doctrinales et théoriques.
L’objet de cette contribution vise précisément, au-delà de toute polémique politicienne, à recentrer le débat pour le ramener à sa seule dimension normative au regard des règles et principes fondamentaux du droit constitutionnel qui, rappelons-le, a pour objet d’encadrer les phénomènes politiques se produisant au sein de la sphère étatique. On ne peut donc reprocher, de bonne foi, au constitutionnaliste de se préoccuper de la politique qui est la sève nourricière du droit constitutionnel. 

Des arguments avaient été avancés pour infirmer la recevabilité ou, au contraire, justifier le bien fondé, au regard des stipulations pertinentes de notre charte fondamentale, de la candidature de Me Wade. Il a été reproché aux théoriciens du droit public et de la science politique de seulement vouloir, d’une part privilégier l’esprit sur la lettre de la Constitution et, d’autre part, de méconnaître le principe de la non-rétroactivité de loi conduisant à exclure les sept premières années de la présidence de Wade du décompte du nombre des mandats. Enfin, enfonçant des portes ouvertes, certains ont tenté vainement d’opposer les professeurs de droit aux juges, en posant la question, à vrai dire, impertinente de savoir s’ils ont le même pouvoir d’interprétation.
Les développements qui suivent visent à démontrer, en dépit du degré d’abstraction qui caractérise la démarche du théoricien, la superficialité des arguments fallacieux visant à asseoir un raisonnement dont les prémices théoriques ont été faussées dès le départ.

1.	L’esprit et la lettre de la constitution s’opposent à un troisième mandat du Président Wade 

Gloser sur un « troisième mandat » de Me Wade là où la charte fondamentale n’envisage que deux mandats au maximum est une véritable hérésie juridique ; l’esprit et la lettre de la Constitution du 22 janvier 2001 s’y opposent expressément. L’esprit et lettre sont les deux enfants siamois de la Constitution. L’esprit commande la lettre qui se lit à la lumière de l’esprit. Il est évident qu’une disharmonie entre ces deux éléments peut exister si les termes de l’écrit ne sont pas la traduction sans équivoque de la volonté du constituant, ce qui apparemment semble être ici le cas d’espèce. 

En effet, nul n’est besoin d’être un grand clerc pour comprendre que l’esprit de la constitution de 2001 procède sûrement de la volonté du constituant de la 3ème République du Sénégal de limiter le nombre de mandats du président de la République, ceci dans le but d’éviter les longs règnes qui conduisent inéluctablement à la sclérose du pouvoir étatique et au blocage de l’alternance démocratique qui est l’expression même de la démocratie. 
Notre collègue le professeur Demba Sy qui a été un des membres influents de la commission constitutionnelle mise en place par le pouvoir issu de l’alternance démocratique du 19 mars 2000, avait sans doute vécu l’ambiance et les stratégies politiques qui ont accouché de l’actuelle Constitution qui régit le régime politique sénégalais. Sa thèse de l’irrecevabilité de la candidature du Président Wade, fondée sur l’esprit de la constitution, a été confortée par d’autres éminents collègues et théoriciens du droit public dont MM. Ahmet Ndiaye et Mounirou Sy qui, tous les deux, ont brillamment soutenu une thèse de doctorat sur le contentieux constitutionnel. Ces collègues ont prolongé l’analyse en interrogeant cette fois-ci la lettre même de la constitution. 
Contrairement aux « snipers » qui ont procédé à une lecture superficielle des déclarations publiées dans la presse, les constitutionnalistes ne se sont pas seulement limités à l’esprit de la constitution. Dans une déclaration au quotidien Le Populaire (N° 3222 du Jeudi 19 Août 2010, page5), persistant dans notre conviction, nous nous abstenions de nous situer «sur l’esprit de la Constitution qui, comme en sont conscients ses initiateurs, repose sur une limitation de la durée et du nombre de mandats du président de la République, pour nous situer exclusivement sur le terrain de la lettre même de la Constitution». En effet, l’article 27 pose sans équivoque la règle que le mandat du président de la République dure 5 ans, mandat renouvelable une seule fois, soit un maximum de 10 ans. L’article 104 est ainsi libellé : « Le président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu’à son terme. 
Toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont applicables. »
Ainsi que nous tenterons de le démontrer dans les lignes qui suivent, afin d’éviter une élection présidentielle sur la base de la nouvelle Constitution, l’article 104 maintient le président de la République qui était en fonction et l’autorise à continuer son mandat. Il s’agit d’un mandat qui trouvera sa source dans la nouvelle constitution, même s’il a été acquis sous l’empire de la Constitution du 7 mars 1963. La dérogation prévue à l’alinéa 2 de l’article 104 est fondée sur le fait que le premier président de la 3ème République va exercer un premier mandat d’une durée supérieure à celle qui est constitutionnellement autorisée. La lettre de la Constitution autorise ainsi le Président de la République en fonction à exercer la charge présidentielle pendant au maximum 11 ans, alors que si une présidentielle de dévolution de la charge présidentielle avait été organisée conformément à la nouvelle Constitution, le Président Wade ne serait resté au pouvoir que pendant 10 ans, le temps passé sous l’empire de la Constitution du 7 mars n’entrant pas en compte dans la computation du délai. 

Ce raisonnement s’appuie d’une part sur l’idée qu’une nouvelle constitution marque le point de départ d’un nouvel ordonnancement constitutionnel et, d’autre part, que le principe de la non rétroactivité des lois qui ne vaut que pour les lois ne saurait s’appliquer dans des conditions de droit commun à la matière constitutionnelle.

2. La Constitution du 22 janvier 2001 marque une rupture par rapport à l’ordonnancement constitutionnel antérieur et consacre le point de départ d’un nouvel ordre différent.
 
En 2001, les nouveaux dirigeants du Sénégal s’étaient dotés d’une nouvelle Constitution qui s’inscrivait à leurs yeux dans une logique de la tabula rasa d’avec le système constitutionnel issu de la Constitution du 7 mars 1963. Ce faisant, ils opéraient ainsi, sans s’en rendre compte, une succession de régimes qui s'accompagne toujours d'une nouvelle Constitution visant à marquer une rupture d’avec le régime précédent et à consacrer les débuts d'une nouvelle ère dans la vie de l'Etat. La nouvelle Constitution traduit alors une rupture avec le passé et une projection vers l'avenir en faisant figure de manifeste qui répudie certaines pratiques pour exalter des valeurs nouvelles. Elle est donc le point de départ d’un nouvel ordre juridique instauré sur les cendres de l’ordre juridique antérieur qui va créer des institutions, lesquelles doivent être pourvues conformément à la nouvelle Constitution.

Il faut avoir présent à l’esprit que la constitution est l’œuvre du pouvoir constituant qui, ainsi que le rappelle Claude Klein, juriste, ancien doyen de la faculté de droit de l’Université hébraïque de Jérusalem, spécialiste du système politique israélien, « traite tant du pouvoir d’édiction d’une norme particulière à savoir la Constitution, c’est à dire du pouvoir d’édicter la norme la plus élevée dans un système juridique, que du pouvoir de révision de cette norme.” (Cf. Cl. Klein,Théorie et pratique du pouvoir constituant, PUF, coll. Les voies du droit, 1996, p. 4). L’élaboration de la constitution, œuvre du pouvoir constituant originaire qui est initial, inconditionné et illimité, est un acte fondateur, alors que la révision de la constitution qui est l’œuvre du pouvoir constituant dérivé ou institué, intervient en cours d’évolution du régime constitutionnel pour modifier la constitution dans les formes qu’elle a prescrites. Comme on le voit, le pouvoir constituant dérivé qui est institué, conditionné et limité, est chargé d’apporter des retouches à la Constitution afin de l'adapter aux besoins de changement exprimés par le régime politique.
Le pouvoir constituant originaire se situe ainsi en amont du processus constitutionnel en ce sens qu'il est chargé d'élaborer et d'adopter la Constitution avant de disparaître définitivement. Ce pouvoir constituant n’est pas un phénomène juridique. En réalité, l’établissement d’une constitution ne relève pas du droit, il fonde le droit. Georges Burdeau, un des plus grands maîtres de la science constitutionnelle et qui aura marqué des générations entières, professait: “au regard de l’Etat, le pouvoir constituant originaire est donc un pouvoir primaire, inconditionné et parfaitement maître des formes dans lesquelles il entend s’exercer”(G. Burdeau, Manuel de droit constitutionnel et institutions politiques, L.G.D.J, 20ème édition, 1984, p.85 s.) Dans cette même perspective, Otto Pfersmann soutient : « Si l’on établit une constitution en rupture avec celle qui existe jusqu’alors, on n’exerce pas un droit, on institue un nouveau système juridique…. L’établissement d’une Constitution ne relève pas du droit, il fonde le droit.»(…) Puisqu’il n’y a pas de normes juridiques, il s’ensuit que la manière dont il convient de mettre en place une première Constitution relève de la théorie politique et non du droit”». ( Voir O. Pfersmann, in Favoreu (L.), Gaia (P.) Ghevontian (R.), Mestre (J.L.), Pfersmann (O.), Roux (A.), Scoffoni (G.), « Droit constitutionnel », Paris, Dalloz, , 2001, p. 93). 
Ce rappel des principes fondamentaux qui gouvernent la Constitution était, à nos yeux, important afin de mieux situer l’œuvre constitutionnelle dans son contexte. Le 22 janvier 2001, le Sénégal s’est doté d’une nouvelle Constitution qui a abrogé et remplacé la Constitution du 7 mars 1963 qui n’était pas si mauvaise que cela, dès lors qu’elle a rendu l’alternance démocratique possible en 2000. Conscient de l’acte fondateur de la Constitution, nous avions à l’époque vainement attiré l’attention des acteurs constitutionnels sur la nécessité de procéder à une simple révision de la constitution, surtout que le Sénégal disposait en ce début du nouveau millénaire de la plus vieille constitution d’Afrique. Or, comme on le sait, la constitution se bonifie naturellement avec le temps. 
La promulgation d’une nouvelle constitution a ceci d’extraordinaire que toutes les lois et tous les règlements qui étaient jusque là en vigueur deviennent caducs. C’est pour leur donner vie que la nouvelle Constitution procède souvent, dans ses dispositions transitoires, à l’aménagement de la continuité du système normatif et, le cas échéant, des institutions antérieures. 

En ce qui concerne la continuité du système normatif, en vue d’éviter la caducité des lois et règlements en vigueur avant la promulgation de la nouvelle Constitution, il est souvent expressément prévu dans le nouveau texte une clause de style autorisant la production d’effets sous certaines conditions de l’ordonnancement juridique antérieur. C’est la lecture qu’il convient d’avoir de l’article 107, alinéa1 de la Constitution du 22 janvier 2001 qui dispose : « Les lois et règlements en vigueur, lorsqu’ils ne sont pas contraires à la présente <constitution, restent en vigueur tant qu’ils n’auront pas été modifiés ou abrogés ».
C’est cette logique de la continuité qui était à la base de l’article 104 de la Constitution autorisant le maintien du président de la République élu sur la base de l’ancienne Constitution sans qu’il ne soit nécessaire de procéder à une élection présidentielle anticipée, politiquement injustifiable dans le contexte post-électoral que vivait en ce moment le Sénégal. 
Dans un entretien avec Sud Quotidien (N° 2111 du lundi 17 avril 2000), nous soutenions qu’une élection présidentielle anticipée n’était pas à exclure en cas d’adoption d’une nouvelle Constitution. Nous avions fondé notre opinion sur cette constatation : « Quand un régime en place est renversé et qu’un autre, qui se veut différent, instaure une nouvelle Constitution, il crée de ce fait, une nouvelle source de légitimation des institutions. Dans le cas qui nous préoccupe, le président Abdoulaye Wade qui tient sa légitimité de la Constitution de 1963, devrait par conséquent, en faisant adopter une nouvelle Constitution, trouver une nouvelle source de légitimité, à moins que la nouvelle Constitution ne prévoit des dispositions transitoires pour lui permettre de diriger. »
Si la toute première version du projet de Constitution n’envisageait pas cette disposition transitoire, celle publiée par le quotidien « Le Matin » (N° 1162 du lundi 13 novembre 2000) intégrait cette disposition transitoire qui figurera dans la mouture finale soumise au référendum du 7 janvier 2000. 
Voilà en réalité l’histoire de l’article 104 de la Constitution qui nourrit présentement cette controverse sur la recevabilité ou non de la candidature du Président Wade pour un troisième mandat.
 
3. Le Président Wade tire désormais sa légitimité de la Constitution du 22 janvier 2001 et non plus de la présidentielle de 2000

La légitimité du Président Wade découle désormais de la nouvelle Constitution en son article 104 et non plus de son élection sous l’empire de l’ancienne Constitution. L’objet de l’article 104 de la Constitution du 22 janvier 2001, comme nous l’avons vu, est de permettre à celui qui était président de la République au moment de l’entrée en vigueur de la nouvelle Constitution de rester en fonction. L’on considère alors qu’il y a bel et bien une dévolution constitutionnelle de la charge présidentielle à celui qui était à la station présidentielle à la date de la promulgation de la nouvelle Constitution.
Peu importe, au demeurant, le mode antérieur d’acquisition du pouvoir présidentiel. Rappelons, en passant, que l’élection doit être ramenée à sa juste proportion, car elle est juste une technique de désignation des titulaires de rôles politiques. On peut, à juste titre considérer, qu’en l’état actuel de l’évolution des idées et croyances politiques, elle est le mode le plus démocratique de dévolution du pouvoir politique, sans être cependant l’unique mode de transmission d’une charge publique. La nomination, la cooptation, la désignation testamentaire et même le tirage au sort sont autant de techniques de dévolution du pouvoir politique. Sous cet angle, il ne faudrait pas en conséquence ramener la légitimité d’un gouvernant à sa seule élection. Pour prendre l’exemple du Sénat au Sénégal, les 2/3 de nos sénateurs, même s’ils ne disposent d’aucune légitimité électorale, jouissent tout de même d’une légitimité légale et rationnelle (Max Weber) en vertu de la disposition des textes qui organisent le pouvoir politique sénégalais. 
Dans ce même ordre d’idées, la légitimité du Président Wade durant son premier mandat ne découle plus de son élection au suffrage universel direct en mars 2000, mais bien de son investiture par la nouvelle Constitution à partir du statut qui était le sien à l’avènement de la Cnstitution du 22 janvier 2001. Sa légitimité constitutionnelle, en tant que premier président de la 3ème République, remonte à la date de la promulgation de la Constitution du 22 janvier 2001, et non plus à la date de son élection intervenue dans le cadre d’un ordonnancement juridique qui a été anéanti par le nouvel ordre constitutionnel.
Le constituant de 2001 valide également la durée du mandat pour lequel il avait été porté à la tête de l’Etat, car l’alinéa 1 de l’article 104 l’autorise exceptionnellement à jouir de son mandat hérité de l’ancien régime. Force est de constater que ce mandat à continuer est visiblement en contrariété avec la durée prévue à l’alinéa 1er de l’article 27. Ainsi que nous l’avons soutenu, l’article 104 ne concerne en réalité que la durée du mandat qui sera de six ans pour le président nouvellement investi le 22 janvier 2001, là où l’article 27 de la Constitution stipule expressément que le mandat dure 5 ans. Le mandat présidentiel s’apprécie dès lors par rapport à sa durée. 5 années passées au pouvoir équivalent à un mandat. Conséquemment, six ans valent plus qu’un mandat. La dérogation vise simplement à donner une prime d’un an au président qui était en fonction dans le but de mieux assurer la cadence du calendrier électoral sénégalais. Il ne peut s’agir d’un mandat en blanc non pris en compte par la Constitution. 
Pour nous résumer sur ce point, la légitimité de Me Wade découle de la Constitution de 2001 en lieu et place de l’élection présidentielle du 19 mars 2000. L’article 104 alinéa 1er s’approprie le septennat hérité de la constitution du 7 mars 1963 en l’habilitant à exercer un mandat plus long que le mandat constitutionnellement prévu, sans préjudice de l’article 27 qui a « bloqué à deux » (Wade dixit !) le nombre de mandats du président de la République.
 
4. L’irrecevabilité au regard du droit constitutionnel de l’argument fondé sur le principe de la non-rétroactivité de la loi

Les « avocats » de la recevabilité mettent en exergue le principe de la non-rétroactivité de la loi pour extirper le septennat du décompte de la limitation du nombre de mandats du président de la République. 
Cet argument nous paraît tout aussi fallacieux dans la mesure où le principe de la non-rétroactivité n’a pas été situé dans son véritable contexte juridique. La perspective diachronique, fondée sur l’évolution dans le temps de ce principe, permettra de mieux baliser ses contours. 
Le principe de la non-rétroactivité des lois trouve sa source dans l’article 2 du Code civil français qui édicte que la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif. Ce principe fondamental du droit a été curieusement repris au Sénégal dans le Code de la famille en son article 831 alors que l’esthétique législative aurait commandé de lui réserver une place privilégiée dans le Code des obligations civiles et commerciales.
Ce principe qui, au départ, ne concernait que la loi entendue dans son sens organique, va dans un premier temps migrer vers le droit administratif qui lui donnera son expression la plus achevée. Ce principe appliqué au droit administratif signifie que l’acte administratif réglementaire ou individuel ne peut régir les situations antérieures à sa publication ou à sa notification. Toute rétroactivité de l’acte administratif est illégale, sauf si le législateur autorise expressément la rétroaction, ou sauf si celle-ci est nécessaire car imposée par les circonstances pour rétablir les droits lésés.

Ensuite, le principe de la non rétroactivité va remonter d’un cran dans la hiérarchie des normes juridiques à la faveur du développement de la jurisprudence constitutionnelle qui l’a rigoureusement recadré. Le principe posé par la jurisprudence constitutionnelle aussi bien sénégalaise (Décision du 23 juin 1993 sur le rabat d’arrêt, in « Les décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal », rassemblés et commentés sous la direction du professeur Ismaïla Madior Fall ; Dakar, Credila, 2008, pp. 89 et s.) que française (Décision du 18 décembre 1998 Rétroactivité fiscale, in L. Favoreu et L.Philip « Les grandes décisions du Conseil constitutionnel », 15 édition, Dalloz, 2009, pp. 693 et s.) est que la règle de la non-rétroactivité des lois n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale. En tout autre domaine, elle est un principe général du droit auquel la loi peut déroger. Seulement, une limite est apportée à la rétroaction dans la mesure où « la modification, l’abrogation comme la rétroactivité d’une loi nouvelle, ne peuvent remettre en cause des situations existantes que dans le respect des droits et libertés de valeur constitutionnelle », selon le juge constitutionnel sénégalais, là où le juge français invoque « un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles. » 
On parle de la « non-rétroactivité des actes administratifs » ou de la « non-rétroactivité de la loi », mais quid de la Constitution ? Les défenseurs de la recevabilité sont allés très vite en besogne en faisant prévaloir le principe de la non-rétroactivité de la loi dans le décompte du nombre des mandats du Président Wade. Cet argument est irrecevable dans la mesure où ce principe nous paraît inapproprié pour la constitution. En appliquant le principe de la non rétroactivité de la loi à la constitution, on piétine le principe de la hiérarchie des normes si cher à Hans Kelsen, l’auteur de la Théorie pure du droit. L’article 2 du code civil ne peut, en droit, régir la constitution qui lui est supérieure dans la hiérarchie des actes juridiques. 
On peut sanctionner l’inconstitutionnalité d’une loi, mais le constituant est, en l’état actuel du droit sénégalais, hors de portée de toute sanction. Ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel sénégalais dans sa décision du 18 janvier 2006 relative à la loi constitutionnelle portant prorogation du mandat des députés (voir le recueil des décisions du Conseil constitutionnel sénégalais, op.cit. pp. 491 et s.), le pouvoir constituant est souverain. Sous réserve des limitations expressément prévues par la constitution, « il peut abroger, modifier ou compléter les dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée et introduire explicitement ou implicitement dans le texte de la constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu’elles visent, dérogent à des règles ou principes de valeur constitutionnelle, que cette dérogation soit transitoire ou définitive. » 
Si le constituant peut introduire des dispositions rétroactives dans la Constitution, il n’en demeure pas moins que la rétroactivité se pose différemment selon qu’on est en face d’une nouvelle Constitution ou d’une simple révision constitutionnelle. 

Une nouvelle Constitution fonde un nouvel ordonnancement juridique à partir du néant ou d’un ordre juridique dont on ne veut plus. La Constitution ne saurait être rétroactive dès lors qu’elle est antagonique à l’ordre constitutionnel renversé. Elle a toute latitude de reprendre des dispositions antérieures en se les appropriant. Les conflits de constitutions dans le temps n’existent pas, comme c’est le cas des conflits de lois. 
En revanche, la révision constitutionnelle s’inscrit dans le cadre de la continuité, car visant à adapter un ordre existant aux circonstances changeantes. Les changements introduits ne vaudront que pour l’avenir, à moins qu’une stipulation expresse du constituant dérivé n’autorise la prise en compte des situations juridiques antérieures. Aussi, la limitation du nombre de mandats du président de la République intervenue au Sénégal en 1992 et en France en 2000 ne pouvait rétroagir pour prendre en compte les mandats antérieurs, la loi constitutionnelle de révision ne pouvant produire d’effets qu’à compter de sa date de promulgation. C’est sur cette base que le Président Diouf s’est présenté aux élections présidentielles de 1993 et 2000 et que Chirac avait bien le droit de solliciter un mandat en 2007, même s’il ne l’a pas fait. 

En conséquence, si, conformément à nos suggestions, le 7 janvier 2001, le Président Wade avait fait adopter une révision de la Constitution du 7 mars 1963 par voie référendaire à la place d’une nouvelle Constitution, la controverse sur un troisième mandat serait aujourd’hui sans objet, dès lors que le mandat acquis antérieurement à la date de promulgation de la loi portant révision de la constitution ne serait pas pris en compte dans le décompte des deux mandats constitutionnellement autorisés. Ce qui aurait validé la candidature de Wade à la présidentielle de 2012 pour un dernier mandat.
 
5. Le Conseil constitutionnel reste en définitive le seul juge de la recevabilité des candidatures à la présidentielle de 2012

Le débat sur le Conseil constitutionnel est véritablement « une querelle de clochers » dans la mesure où toutes les thèses en présence s’accordent sur la compétence de principe du Conseil constitutionnel pour connaître de la recevabilité des candidatures. Le Conseil constitutionnel est en effet le juge des élections nationales et du référendum. Les élections nationales sont celles dont l’objet est de désigner les représentants de la nation au sens de l’article 3 de la Constitution. Il s’agit de l’élection présidentielle, des élections législatives et des élections sénatoriales. Il s’y ajoute le contrôle juridictionnel des opérations référendaires. 
Il revient au Conseil de recevoir les candidatures, de procéder au contrôle de la régularité juridique des candidatures au regard de la loi et de la Constitution, de connaître des contestations relatives aux déclarations de candidature et de publier la liste des candidats. Il se prononcera en dernier ressort pour trancher définitivement le différend relatif à la recevabilité de la candidature de Me Wade, sur requête des candidats intéressés et sa décision s’imposera à toutes les autorités. 

La question ne porte pas sur les pouvoirs du juge constitutionnel qui ne sont pas inconnus des professeurs de droit, comme on tente de le faire croire, maladroitement, feignant d’opposer les théoriciens aux praticiens du droit. 
En revanche, ainsi que vient de le proposer un dirigeant du PDS, Me Doudou Ndoye, le Conseil constitutionnel pose problème en raison de la compétence exclusive et discrétionnaire du président de la République pour désigner ses membres. Aux yeux de beaucoup d’observateurs, surtout ceux de l’opposition, celui-ci sera naturellement enclin à ne nommer que des conseillers qui sont dans ses bonnes dispositions, ceux à qui il fera confiance. Contrairement à tous les pays qui ont procédé à l’éclatement de ce pouvoir de nomination des juges constitutionnels entre des autorités différenciées (France, RFA, Mali, Bénin, Togo, RDC, etc.), le Sénégal est pratiquement le seul pays au monde à conférer un tel privilège au président de la République pour le choix du juge de la constitutionnalité et des élections. 
Les suspicions de partialité émanant des partis politiques de l’opposition sont dès lors parfaitement légitimes, d’autant que « la déclaration d’incompétence » apparaît comme un mode opératoire récurrent du Conseil constitutionnel sénégalais, surtout en matière électorale, là où il devrait connaître de tout le contentieux relatif à la régularité des élections, l’autorisant ainsi à se prononcer sur la conformité des actes des autorités électorales à la constitution et au code électoral (nomination des membres de la commission électorale, découpage électoral, etc.) 

C’est ainsi que le juge sénégalais s’est déclaré incompétent pour se prononcer sur la régularité de l’acte de nomination des membres de la commission électorale en considérant « qu’aucun de ces textes (la constitution et la loi organique relative au Conseil constitutionnel) ne (lui) donne compétence pour statuer sur la conformité d’un décret à une loi ou à un autre décret ; que, dès lors, le Conseil constitutionnel n’a pas compétence pours statuer sur la demande de récusation des membres de la CENA nommés par décret » (Décision du 11 juillet 2005 relative à la récusation du Président et du Vice-président de la CENA, in « Les décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal », op.cit. p. 95). 

Cette incompétence de principe est aux antipodes de la pratique de la Cour constitutionnelle du Bénin qui, régulièrement, se reconnaît compétente pour examiner tout contentieux relatif à la désignation des membres de la Commission électorale nationale autonome (CENA) dans la mesure où de telles questions ressortissent au contrôle de la régularité des élections. 
Le paradoxe de la décision du Conseil constitutionnel précitée est qu’elle est même en contradiction avec une décision rendue par le même Conseil constitutionnel sénégalais le 8 juin 1998 à propos de la proclamation des résultats des législatives (« Les décisions et avis du Conseil constitutionnel du Sénégal », op. cit. p.42) où après avoir estimé qu’il n’incombe pas au juge constitutionnel d’apprécier, en vue de son annulation, l’acte administratif que constitue l’arrêté du préfet de Bignona ayant délocalisé des bureaux de vote, le Conseil considéra qu’ il en va autrement en ce qui concerne l’impact que cet acte peut avoir sur le déroulement normal ou la sincérité du vote tel qu’effectué dans les conditions fixées par l’arrêté préfectoral dénoncé. En vue de garantir la sincérité, la transparence et la loyauté des scrutins, le juge constitutionnel devrait prévenir les futurs dénis de justice électorale en sanctionnant, le cas échéant, tous les actes délictueux liés au déroulement des processus électoraux. 
Au total, pour clore ce débat, nous jugeons plus que nécessaire une réforme du Conseil constitutionnel sénégalais dans son actuelle configuration pour, s’inspirant des exemples étrangers, le transformer en une véritable Cour constitutionnelle chargée entre autres du contentieux électoral.

En effet, nous estimons qu’à défaut d’instituer une juridiction électorale, à l’instar du Tribunal fédéral électoral du Mexique, le moment est venu de procéder tout au moins à la dévolution de l’ensemble de la matière électorale à la juridiction compétente pour connaître des actes et opérations électoraux. L’éclatement et la dispersion du contentieux électoral entre diverses juridictions, comme c’est le cas aujourd’hui au Sénégal, est source, comme on l’a vu, de polémiques et de confusions. Ce que le Bénin et le Togo avaient constaté en confiant soit à la Cour suprême (les élections locales) soit à la Cour constitutionnelle (les élections nationales) l’ensemble du contentieux électoral allant de l’enrôlement des électeurs à la proclamation des résultats définitifs des scrutins électoraux.
Les décisions du Conseil constitutionnel, rendues en premier et dernier ressort, ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Ce prescrit de l’article 92, alInéa2 de la Constitution du 22 janvier 2001 fait peser une présomption constitutionnelle d’irréprochabilité et d’incontestabilité sur les décisions rendues par le Conseil constitutionnel.

Ce pouvoir doit cependant être exercé avec modération, car comme le rappelait Me Robert Badinter, qui a eu le privilège de présider la juridiction constitutionnelle française, le Conseil constitutionnel devra « éviter de se couper durablement de l'opinion ou d'entrer en conflit ouvert avec le pouvoir politique…La première vertu du juge constitutionnel est la prudence dans l'exercice de ses pouvoirs …. » (cf. "Le Monde" des 5 et 6 Mars 1995). Un avis d’expert qui devra inspirer nos juges.

Plaidant pour le renforcement des capacités humaines, matérielles et immatérielles du Conseil constitutionnel, ce qui contribuera sans nul doute à renforcer notre démocratie constitutionnelle par la qualité des décisions rendues, il est donc urgent de revisiter le Conseil constitutionnel sénégalais dans le sens de l’élargissement de sa composition, de la pluralité des acteurs institutionnels intervenant dans le choix de ses membres et de l’outillage intellectuel de ceux-ci. 

El Hadj Mbodj
Professeur titulaire des universités
Agrégé de droit public et de science politique
Université Cheikh Anta Diop de Dakar

Reproduction autorisée
SUR LA TOILE
[ V I D E O ] Abdoulaye Wade : « Je Ne Peux Pas être Candidat En 2012 » - Seneweb.com
Le président de la République avait, à l’issue de la présidentielle de 2007, déclaré que la Constitution ne lui permettait plus de se présenter à une présidentielle, parlant de 2012, tout en dressant le profil de son successeur. Après la bande audio, SENEWEB-NEWS vous propose les images de cette déclaration d’Abdoulaye Wade, assis entre son directeur de campagne de l’époque, Macky Sall et l’ancien ministre de la Communication, Bacar Dia. http://www.seneweb.com/news/elections2007/article.php?artid=34953
[Video] Abdoulaye Wade: Je ne peux pas me représenter en 2012, la constitution limite à deux (2) le nombre de mandats d’un Président de la République. »
http://www.dkrtv.com/wade-candidature-2012/rts-video_8af9cd3e3.html

[Audio] [Archive] Abdoulaye Wade: Je ne peux pas me représenter en 2012, la constitution limite à deux (2) le nombre de mandats d’un Président de la République. ).
NETTALI.NEThttp://xalimasn.com/2010/08/22/audio-archive-abdoulaye-wade-je-ne-peux-pas-me-representer-en-2012-la-constitution-limite-a-deux-2-le-nombre-de-mandats-dun-president-de-la-republique/
dimanche 22 août 2010 - IMPOSSIBILITE D’UNE CANDIDATURE Les propos qui enfoncent Wade http://www.nettali.net/Les-propos-qui-enfoncent-Wade.html
POLITICOSN.COM
Audio-Wade trahi par ses propres propos : "C'est pas possible, je ne peux pas me représenter" 
La candidature de Wade en 2012 vient de recevoir un sacré coup fatal. C'est le président de la République, lui-même, lors d'une conférence... 
http://www.politicosn.com/Audio-Wade-trahi-par-ses-propres-propos-C-est-pas-possible-je-ne-peux-pas-me-representer_a1381.html
POLITICOSN.COM
Wade lors d'une conférence de presse au palais le 1er mars 2007 : "J'ai bloqué les mandats à deux dans l'actuelle Constitution, je ne serai pas candidat" http://www.politicosn.com/Wade-lors-d-une-conference-de-presse-au-palais-le-1er-mars-2007-J-ai-bloque-les-mandats-a-deux-dans-l-actuelle_a1380.html
SENEWEB.COM
[ A U D I O ] : Wade Lors D'une Conférence De Presse Au Palais Le 1er Mars 2007 : 
" J'ai Bloqué Les Mandats à Deux Dans L'actuelle Constitution, Je Ne Serai Pas Candidat » http://www.seneweb.com/news/elections2007/article.php?artid=34825
REWMI.COM
AUDIO - RFM : Wade avait écarté sa candidature pour 2012
http://www.rewmi.com/AUDIO-RFM-Wade-avait-ecarte-sa-candidature-pour-2012_a30589.html
Candidature à la Présidentielle de 2012 : Me Wade prend le contre-pied de Doudou Wade
http://www.pressafrik.com/Candidature-a-la-Presidentielle-de-2012-Me-Wade-prend-le-contre-pied-de-Doudou-Wade_a36816.html
LERAL.NET [ ARCHIVE ] Abdoulaye Wade sur sa candidature en 2012: « La constitution me l'interdit.» 
Le Président Abdoulaye Wade, sorti victorieux de la Présidentielle de 2007 évoquait l'impossibilité qu'il se représente en 2012. Et pour cause, la constitution qui bloque à deux (2) le nombre de mandats d'un Président. Il semble trancher ainsi un débat d'actualité sur la légitimité de sa candidature en 2012. 
http://www.leral.net/ARCHIVE-Abdoulaye-Wade-sur-sa-candidature-en-2012-La-constitution-me-l-interdit_a10645.html
Jean-Paul DIAS Wade peut, mais ne doit pas être candidat, http://www.walf.sn/contributions/suite.php?rub=8&id_art=66765
Le débat sur la candidature de Wade en 2012 encore à la une 
Dakar, 23 août (APS) - Plusieurs quotidiens dakarois se sont encore intéressés à la polémique sur la candidature du chef de l’Etat, Abdoulaye Wade, à l’élection présidentielle de 2012. http://www.aps.sn/aps.php?page=articles&id_article=71619

« Non, Me WADE ne peut pas être candidat ! » selon Moussa tine Président de l’Alliance Démocratique/ Pencoo http://www.nettali.net/Non-Me-WADE-ne-peut-pas-etre.html
Mamadou Lamine Diallo : « Wade ne peut pas se présenter en 2012, s’il le fait ce serait un coup de force, un coup d’Etat » http://www.ferloo.com/spip.php?article1992
Sénégal -Wade sur les traces de Tandja
BATOTO: Sénégal -Wade sur les traces de Tandja par Tshong`s
De plus, c'est faire une insulte à l'intelligentsia de la science constitutionnelle que de faire prospérer l'idée selon laquelle les propos de praticiens du droit de renom [Mouhamadou Mounirou SY, El Hadji MBODJI, Pape Demba SY, ... http://batoto.blogspot.com/

(Socialisme-republiquesn.org 01/09/2010) 
Le problème de droit d'une troisième candidature du Président Abdoulaye WADE : corrigé. http://batoto.blogspot.com/2010/09/senegal-wade-sur-les-traces-de-tandja.html
Irrecevabilité de la candidature de Me Wade en 2012 Les cadres de la Gc disqualifient Pape Demba Sy et El Hadj Mbodj‏ http://www.en24heures.com/senegal/irrecevabilite-de-la-candidature-de-me-wade-en-2012-les-cadres-de-la-gc-disqualifient-pape-demba-sy-et-el-hadj-mbodj%E2%80%8F/2010/08/25/22803
Abdoulaye Wade, le président sénégalais veut se représenter pour un 3ème mandat http://www.tv5.org/cms/chaine-francophone/info/p-1909-L-actualite-en-video.htm?jt=jt_afrique&vid=0&autostart=true#jttop
Questions au Pr El Hadj Mbodj Constitutionnaliste sur la candidature du président Abdoulaye Wade pour un troisième mandat http://www.ouest.tv/news/169/76/questionsa-31-08-2010/d,viewer.html
LE SOLEIL : Mercredi 1 sep 2010 GUESTEDITORIAL : même pouvoir d’interprétation ? 
GUESTEDITORIAL - Par Me Moustapha Mamba GUIRASSY, Ministre de la Communication et des télécommunications, Porte-parole du gouvernement, Maire de Kédougou - PROFESSEURS DE DROIT CONSTITUTIONNEL ET JUGES CONSTITUTIONNELS : même pouvoir d’interprétation ? http://www.seneweb.com/news/article/35108.php

Jupiter Tamsir Ndiaye « Avocats de courte robe, taisez-vous SVP ! » http://www.seneweb.com/news/article/35056.php

samedi 4 septembre 2010 - POUR POUSSER WADE A RENONCER A SE PRESENTER EN 2012
Le Ps annonce une sommation interpellative 
http://www.nettali.net/Le-Ps-annonce-une-sommation.html

Jeune Afrique : Lundi 23 Aoû 2010

Quand Abdoulaye contredit Wade 

La presse sénégalaise a exhumé un enregistrement d’Abdoulaye Wade datant de 2007, dans lequel il déclarait « impossible » toute nouvelle candidature de sa part.
Voilà une archive que le président sénégalais aurait bien aimé oublier. En plein débat sur la constitutionnalité d’une nouvelle candidature d’Abdoulaye Wade à la magistrature suprême en 2012, un enregistrement du président au cours d’une rencontre avec la presse, alors qu’il venait d’être réélu, vient contredire l’argumentation de son camp.
« Je ne peux pas me représenter »
Sur cette bande son de très mauvaise qualité, on peut distinguer le président Abdoulaye Wade déclarer « impossible » une nouvelle candidature de sa part car il avait « bloqué » le nombre de mandat. « Je ne peux pas me représenter », concluait-il en réponse à un journaliste lors de cette conférence de presse le 1er mars 2007.
Le président sénégalais a annoncé son intention de se représenter lors de la présidentielle de 2012, suscitant l’émoi de l’opposition. Selon la Constitution sénégalaise, un président ne peut effectuer que deux mandats consécutifs. 
Cette disposition n’avait été introduite qu’en 2001, après la première élection d’Abdoulaye Wade. Selon le Parti démocratique sénégalais (PDS, parti présidentiel) le décompte des mandats ne doit débuter qu’en 2007, ce qui permettrait à Abdoulaye Wade de se représenter. D’après cet enregistrement, le président n’était donc pas de cet avis il y a deux ans…
Mais depuis, les dispositions concernant le mandat présidentiel ont été à nouveau modifiées, avec notamment la restauration du septennat en 2008.
Le nouveau président du Conseil constitutionnel, Cheikh Tidiane Diakhaté, pourrait être amené à trancher la question. Mais cet ancien président de la Cour d’appel est, selon l’opposition, un proche d’Abdoulaye Wade. D’ailleurs, le Parti socialiste (PS) a qualifié sa nomination de « grave lacune qui, à elle seule déjà, est grosse d'hypothèque sur la garantie d'une bonne administration de la justice ». http://www.seneweb.com/news/elections2007/article.php?artid=34855
CANDIDATURE DE WADE EN 2012 : Le Conseil constitutionnel en ligne de mire 	
par SERIGNE SALIOU SAMB 	
L’Observateur Mardi, 17 Août 2010 15:35 	
http://www.lobservateur.sn/index.php?option=com_content&view=article&id=2824:candidature-de-wade-en-2012-le-conseil-constitutionnel-en-ligne-de-mire&catid=3:actualites&Itemid=3
INVITE DE LA REDACTION : OUSMANE TANOR DIENG, SECRETAIRE GENERAL DU PARTI SOCIALISTE
« Un Président s’occupe de l’essentiel et les détails, c’est pour les autres »
LA GAZETTE du mercredi 8 septembre 2010 http://www.lagazette.sn/spip.php?article2133 
Le problème de droit d'une troisième candidature du Président Abdoulaye WADE http://www.leral.net/Wade-sur-les-traces-de-Tandjan-_a10816.html; http://www.news225.net/2011241.html
Le problème de droit d'une troisième candidature du Président Abdoulaye WADE : corrigé http://www.socialisme-republiquesn.org/politique-nationale/le-probleme-de-droit-d-une-troisieme-candidature-du-president-abdoulaye-wade.html
[ANALYSE] : De la constitutionnalité, d'une nouvelle candidature du président Abdoulaye Wade, à la magistrature suprême de 2012 ?* Daouda N'DIAYE Juriste/Analyste politique (France) http://www.leral.net/ANALYSE-De-la-constitutionnalite-d-une-nouvelle-candidature-du-president-Abdoulaye-Wade-a-la-magistrature-supreme-de_a11049.html
LE REVIREMENT DECLARATOIRE 
FERLOO.COM
Wade dénonce les juristes tailleurs et confirme sa candidature à la présidentielle 2012
http://www.ferloo.com/spip.php?article2297
LERAL.NET
[Audio] Me Wade à ses détracteurs : «Je ne me souviens pas avoir dit que je ne me présenterai plus» 
Sur sa candidature en 2012 (initialement déclarée inconstitutionnelle par lui-même) Wade déclare: 'Seuls les imbéciles ne changent pas'.
C’est officiel, le Président de la République du Sénégal sera, de nouveau, candidat aux élections présidentielles de 2012. L’annonce a été faite par Me Abdoulaye Wade en personne à l’occasion d’une conférence de presse aux USA où il a participé à l’Assemblée annuelle des Nations Unis sur les OMD. «Je serai candidat. Je n’ai pas attendu que les Fédérations m’investissent. Je me suis engagé personnellement pour aller aux élections» a assuré Me Wade.
http://www.leral.net/Audio-Me-Wade-a-ses-detracteurs-Je-ne-me-souviens-pas-avoir-dit-que-je-ne-me-presenterai-plus_a11225.html
SENEWEB.COM
Wade déclare depuis New York : " Je Vais Me Présenter à La Présidentielle De 2012, La Constitution Me Le Permet » 
Alors que la polémique sur sa candidature enfle, le président Wade, 84 ans, a affirmé cette nuit depuis New York qu'il demeure le candidat du Parti démocratique sénégalais. "Je vais me représenter à la prochaine présidentielle pour terminer les chantiers que j'ai ouvert dans le pays. Wade est évidemment le candidat du PDS qui veut qu’il en soit ainsi’’, a souligné Wade 
‘’La constitution sénégalaise me permet de me représenter’’, soulignera Wade non sans railler ses adversaires sur ce point. ‘’Il y a le principe de la non-rétroactivité des lois et c’est élémentaire. Prendre une loi aujourd’hui et demander qu’elle s’applique à deux, trois, quatre, cinq ans, etc., c’est aller jusqu’à Senghor’’. 
En mars 2007, il avait pourtant affirmé le contraire. Dans une cassette audio diffusée récemment, le président Wade avait indiqué que la "constitution ne l'autorisait pas à se représenter parce qu'ayant bloqué le nombre de mandats à deux". http://www.seneweb.com/news/elections2007/article.php?artid=35795

XALIMASN.COM
[Audio] Sur sa candidature en 2012: Wade déclare: « Seuls les imbéciles ne changent pas » et fait une grosse bourde : les élections auront lieu au mois de janvier 2012. (Non Mr le président, les élections se tiennent au Sénégal au mois de février)
http://xalimasn.com/2010/09/25/sur-sa-candidature-en-2012-wade-declare-seuls-les-imbeciles-ne-changent-pas/
REWMI.COM
Wade à l'endroit des juristes qui déclarent irrecevable sa candidature "Qu'ils retournent à l'université pour réapprendre" 
http://www.rewmi.com/Wade-a-l-endroit-des-juristes-qui-declarent-irrecevable-sa-candidature-Qu-ils-retournent-a-l-universite-pour-reapprendre_a32345.html?com#comments
LAGAZETTE.SN
Election présidentielle 2012
Abdoulaye Wade réaffirme sa candidature
Le chef de l’État, qui se trouve à New York pour les besoins de l’Assemblée générale des Nations Unies, a réaffirmé sa candidature pour l’Élection présidentielle de 2012 et levé les doutes liés à l’organisation de celle-ci.
http://www.lagazette.sn/spip.php?article2172

WWW. POLITICOSN.COM
Wade déclare depuis New York : "Je vais me présenter à la présidentielle de 2012, la Constitution me le permet" 
http://www.politicosn.com/Wade-declare-depuis-New-York-Je-vais-me-presenter-a-la-presidentielle-de-2012-la-Constitution-me-le-permet_a1845.html
NETTALI.NET
25 septembre | LE PRESIDENT WADE SUR LA PRESIDENTIELLE DE 2012
« Je suis candidat, la constitution me permet de me présenter »
http://www.nettali.net/Je-suis-candidat-la-constitution.html

SOURCE :
http://www.elhadjmbodj.net/index.php?option=com_content&view=article&id=86:contribution-&catid=1:news