LE CONSTITUTIONNALISME CONGOLAIS : DE LA DEMOCRATIE    ELECTORALE A LA DEMOCRATIE CONSTITUTIONNELLE

Par 
Dieudonné KALUBA DIBWA
Doctorant en droit
D.E.S. en droit public
Assistant à la Faculté de Droit de l’UNIKIN
Avocat à la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe et à la Cour pénale internationale

Propos liminaires

Le droit constitutionnel moderne retrace, à travers la doctrine, un cheminement qui va de l’Etat légal à l’Etat de droit constitutionnel. L’un et l’autre se distinguent par la primauté de la loi ou de la Constitution. Ils se distinguent également par la primauté des institutions qui produisent ces normes. Aussi, le primat de la loi implique celui des représentants du peuple, alors que la prédominance de la Constitution infère à la toute puissance du constituant, c’est-à-dire du souverain, c’est-à-dire du peuple. 
Ainsi donc, la nature du régime démocratique change profondément selon que le représentant du peuple domine ou que le peuple lui-même surplombe tout le système. La centralité de cette question même est de s’interroger sur la place du souverain dans l’Etat. Loin d’être philosophique seulement, la question a un intérêt scientifique évident. 
Effet, si la place du souverain est hors l’Etat, il est logique que tous les actes de ce dernier soient soumis à sa volonté ; en revanche, s’il est dans l’Etat même, il est logique que les actes par lui posés échappent à tout contrôle dans l’Etat. Ce débat est effectivement essentiel. 
La théorie constitutionnelle place, en effet, le souverain hors l’Etat car il est au commencement de l’Etat par la Constitution qu’il donne à ce dernier. Dès lors, le principe est que sa volonté constituante doit primer sur celle des représentants quels qu’ils soient
Deux questions théoriques se posent, à ce niveau : d’une part, la légitimité démocratique change de substrat dès lors que le peuple n’élit pas le juge constitutionnel chargé de surveiller le dépôt de la volonté constituante qui supplante ainsi la très vieille volonté générale exprimée par la loi, et d’autre part, l’attitude que le juge constitutionnel doit adopter vis-à-vis de la Constitution et à l’égard d’autres pouvoirs institués.
Ce sont ces deux questions que nous essayons d’aborder ici au regard du droit congolais dans sa double dimension doctrinale et jurisprudentielle. Il s’agira, dans la présente réflexion, d’analyser la transformation du régime intervenue à la suite de cette mutation philosophique et juridique.
L’on peut noter que, s’agissant des propos que l’on est amené à tenir ici, l’approche historico-sociologique sera utilisée sur deux axes à démontrer qui sont : le triomphe des représentants (I) et le règne du juge (II).

I.	Le triomphe des « Représentants »

Le légicentrisme, hérité de la tradition belge, malgré les quelques traces du contrôle de constitutionnalité trouvées dans le droit public belge et le droit congolais de l’époque d’avant l’indépendance, a fait l’éloge de la représentation nationale comme d’un dogme.
C’est ainsi que les conflits politiques de l’époque postindépendance n’ont pas abouti devant le juge constitutionnel.
Essayons de le montrer avec quelques conflits saillants de la première comme de la deuxième Républiques.

A.	Première République

La période qualifiée de première République commence par des élections générales qui mettent au pouvoir du jeune Etat congolais : le Premier Ministre Patrice Emery LUMUMBA, leader du M.N.C. et Joseph KASA VUBU, leader de l’ABAKO, comme chef de l’Etat.
Le premier détient une majorité composite au Parlement alors que le chef de l’Etat est issu d’un scrutin restreint aux parlementaires et aux assemblées provinciales. A ce propos, le professeur KAYEMBA NTAMBA a longtemps opiné que le chef de l’Etat disposait d’une légitimité biaisée.
Les tendances présidentialistes du chef de l’Etat se manifestent à deux reprises par deux révocations des Premiers Ministres LUMUMBA et Moïse TSHOMBE, tous deux, disposant d’une large majorité au sein du Parlement. Les conditions de légalité de ces actes ont été analysées ailleurs par la doctrine la mieux outillé de notre pays. Le peu que l’on puisse en dire est qu’ils reflétaient une inadéquation institutionnelle, une asynchronie cosmogonique, pour paraphraser le professeur Jacques DJOLI ESENG’EKELI.
C’est le lieu de noter que, tant pour la première révocation que pour la seconde, celle de Moïse TSHOMBE, le juge constitutionnel bien qu’institué, n’a pas été saisi d’abord, parce que la mentalité légicentriste des Elus eux-mêmes les inclinait à imposer un bras de fer avec le chef de l’Etat et ensuite, le mécanisme lui-même semblait étranger par conséquent aux mains d’éventuels usagers de la justice constitutionnelle. A ces deux raisons, l’on peut ajouter le fait que n’étant pas installé, le juge constitutionnel ne pouvait être saisi. Et même alors, la Cour d’appel de Léopoldville qui en tenait lieu en 1964 n’avait pas d’expérience attestée en matière de contentieux constitutionnel.
L’on note cependant le cas Mahamba dans le Territoire de Walikale arrivé jusque devant le Conseil d’Etat belge et qui s’est soldé par un arrêt d’incompétence du fait que le Congo était devenu entretemps un Etat indépendant.
La période de la 1ère République est donc marquée par le triomphe ( ?) des Elus qui s’est soldée, dans les deux cas susmentionnés, par deux coups de force du 5 septembre 1960 et du 24 novembre 1965. C’est le lieu d’indiquer que la représentation nationale dans les rapports de force conflictuels qu’elle a eus avec l’exécutif a toujours perdu pour des raisons tant de politique intérieure que d’intérêts étrangers. Par ailleurs, il est symptomatique de remarquer que l’armée a procédé, par deux reprises, à des a règlements brusques des conflits en l’absence manifeste d’un arbitre juridictionnel qui eût pu s’imposer en pareil cas. Le Parlement, comme l’exécutif, n’a pas non plus manifesté un quelconque intérêt à agir devant un juge. Il s’est, dans les deux cas susmentionnés, limité à renouveler sa confiance au Premier Ministre ainsi illégalement déchu.
Dès lors, la conclusion qui s’impose, à nos yeux, est que le légicentrisme résultant de l’application de la théorie de la représentation nationale n’a pas du tout favorisé l’éclosion du constitutionnalisme congolais des premières heures de notre indépendance. La raison sociologique pourrait être qu’en l’absence de la Nation congolaise, la représentation nationale est demeurée une coquille vide, un passe-droit sans substance, de sorte que l’éviction des représentants détenant la légitimité populaire n’a entraîné ni résistance du peuple, ni même une indignation profonde de celui-ci. Par contre, les élus se sont plutôt recroquevillés, chacun sur sa tribu, pour faire sécession ou rébellion. 
En effet, Moïse TSHOMBE ou Patrice Emery LUMUMBA, personnellement, n’ont fait ni rébellion ni sécession à la suite de leur révocation, dans le contexte historique de l’époque, néanmoins les ressortissants et les sympathisants de leur patelin ont gardé une profonde amertume qui s’est exprimée dans les guerres mulelistes ou même celle de Mzee Laurent-Désiré KABILA, les guerres de Shaba I et II par les ex-gendarmes Katangais acquis à la cause de Moïse TSHOMBE.
Le constitutionnalisme, concept polysémique, à la fois clair dans le sens qu’il implique, à tous points de vue, la limitation des excès de pouvoirs exécutif et législatif, n’a pu fonctionner au Congo pour la raison bien simple que la suprématie constitutionnelle ne peut être une réalité en l’absence d’un compromis social que le peuple est prêt à défendre, coûte que coûte. Les violations constitutionnelles ainsi épinglées n’ont pas du tout perturbé, outre mesure, la conscience juridique du peuple, c’est-à-dire sa conviction qu’une règle importante de la vie sociale a été foulée aux pieds.
La nation étant une notion dynamique, par un paradoxe de l’histoire, les sécessions, les rébellions et autres troubles de la première République ont engendré la nécessité de vivre en paix ensemble. Cette volonté commune forgée dans la douleur a engendré la seconde République qui est, elle aussi, loin d’être un modèle de constitutionnalisme.  

B.	Deuxième République

Il peut paraître compliqué de parler des Elus sous la deuxième République car ici, le monisme intégral de fait puis de droit a évacué toute notion de limitation de pouvoir.
En effet, c’est le 5 juillet 1990 que le Zaïre, Congo d’alors, renoue avec les valeurs démocratiques, même si la théorie de la représentation nationale est évacuée au seul profit des accords politiques conclus entre acteurs politiques.
De 1990 à 1997, le Zaïre d’alors n’a vécu que des accords politiques et la violation desdits accords n’a pas donné lieu à un débat juridique devant le juge constitutionnel. La doctrine épingle plutôt un arrêt rendu sous R.A. 320 du 21 août 1996 entre le HCR-PT et M. TSHISEKEDI et USOR et alliés. Il s’agit d’un arrêt d’incompétence du juge administratif.
Ici comme ailleurs, la suprématie constitutionnelle est impossible à faire respecter dans la mesure où la Constitution est ici un accord entre deux « familles » politiques incestueuses. Le nombre exponentiel des « traversées » frauduleuses d’une famille à une autre imprime, sans conteste, un caractère aléatoire aux dispositions constitutionnelles qui deviennent ainsi de simples « coquilles vides » destinées à orner le jeu politique, sans plus.
Par ailleurs, est-il juridiquement fondé de parler de constitutionnalisme sous les prismes d’un régime qui, pendant longtemps, a évacué toute contestation pour transformer le chef de l’Etat en seul représentant de la Nation, travaillant avec les concours des autres organes étatiques mués pour l’occasion en organes techniques du Parti ?
La réponse est, on ne peut plus, négative. C’est la raison pour laquelle tout contrôle de constitutionnalité est politiquement impossible et techniquement inopportune, car en fin de comptes, assurer le contrôle des actes du chef de l’Etat et des organes techniques du Parti, c’est se mettre en porte-à-faux  avec la Nation et donc s’exposer, sans coup férir, à un ostracisme que très peu sont enclins à accepter, faute d’avoir des « vertus » suicidaires.
C’est ainsi que s’explique le tarissement du contentieux constitutionnel à cette époque. Il faut cependant reconnaître que le mécanisme juridique mis en place empêche l’éclosion de ce contentieux qui n’est ouvert qu’au Procureur Général de la République agissant motu proprio ou à la requête de certaines autorités politiques.
L’interrègne de 1997 à 2003 est une négation de la suprématie constitutionnelle, pour la raison bien simple que le Chef de l’Etat est le constituant originaire. Dans ces conditions, la tentation pour le constitutionnalisme est même périlleuse car, il est difficile de dissocier les actes du souverain, incontrôlables par définition, de ceux du chef de l’Etat, commis de la Nation, incontrôlés en fait, pour cause qu’aucun mécanisme autonome de limitation de pouvoir n’est mis en place.
C’est, paradoxalement, et en fin des comptes, historiquement vrai que le contentieux constitutionnel congolais connaît son essor grâce à la guerre de 1998 à 2003. En effet, le règne et l’équilibre de la terreur qu’imposent les armes des belligérants des composantes et entités engendre un accord global et inclusif de Pretoria qui a l’avantage d’être protégé par ses auteurs et par la « communauté internationale ». 
Ceci nous amène à voir si le « règne » du juge est effectif dans cette période pré-troisième République.
II.	Le « règne » du juge ? 

Ce règne peut être relativisé par les considérations suivantes : le juge congolais n’est ni indépendant, ni impartial. Et nous le verrons tout à l’heure.
Néanmoins, l’on peut noter quelques avancées théoriques du juge administratif, d’abord, et quelques percées tranchantes dans la suprématie de la Constitution par le juge constitutionnel, ensuite.
A. Le succès timide du juge administratif

Depuis l’arrêt Témoins de Jéhovah, l’on a noté le courage des juges. En effet, le contexte de la Conférence nationale souveraine était de nature à favoriser cet élan libérateur dans le chef des juges qui sont structurellement et psychologiquement enclins à un caporalisme dissolvant.
La timidité reprendra sa place à l’occasion des arrêts ultérieurs rendus, notamment, en matière des ordonnances présidentielles portant révocation des magistrats tant en 1999 qu’en 2001. Le juge administratif suprême a dit, de manière constante, que ces ordonnances échappaient à son contrôle au nom de la théorie d’acte de gouvernement. La critique que l’on peut lui adresser est qu’un acte de gouvernement demeure un acte administratif contrôlable tant qu’il doit être émis dans les conditions formelles fixées par la Constitution et les lois de la République. Cette période est celle appelée IIème République par certains auteurs et parfois par le constituant lui-même de sorte que nous trouvons dénué d’intérêt le débat académique sur le nombre de républiques au pays. Elle correspond à la création de la Cour suprême de justice comme juge d’abord provisoire et enfin définitif de la constitutionnalité. Mabanga range cette jurisprudence administrative dans le contentieux constitutionnel.
Cette période peut être aussi classifiée en deux séquences : la première étant constituée de l’an 1965 à 1990 et que l’on pourrait nommer l’âge d’or du MPR pendant laquelle aucun contrôle des actes des gouvernants n’était logiquement concevable et où la Cour suprême de justice a du jouer le rôle ingrat de décorum des institutions pour les besoins de l’image extérieure de la Nation.
Et la seconde période allant du discours historique du 24 avril 1990 au 17 mai 1997 au cours de laquelle des balbutiements des libertés publiques sont non seulement perceptibles mais et surtout revendiqués même en justice constitutionnelle et administrative. 
L’on ne peut pas omettre cependant de noter que c’est la seconde transition précédant la Constitution du 18 février 2006 qui est le catalyseur réel d’une véritable explosion jurisprudentielle en République démocratique du Congo. 
Soulignons donc qu’avant la libéralisation du régime de la IIème République, il y avait une sécheresse jurisprudentielle en matière constitutionnelle même si l’on note des arrêts courageux en matière administrative à la même époque. 
En effet, la libéralisation politique consécutive à la révision constitutionnelle du 5 juillet 1990 est à la base des élans libérateurs de la jurisprudence. 
Et de ce point de vue, c’est plutôt le juge administratif suprême qui a donné le la à une jurisprudence qui était souvent timide en matière de protection de droits humains.
Ainsi, l’arrêt dit Témoins de Jéhovah peut être considéré comme l’arrêt fondateur non pas par rapport à son contenu juridique qui peut être ou a été à la base d’une très forte controverse doctrinale mais plutôt par rapport au courage des juges qui ont condamné, après avoir annulé l’ordonnance expropriant cette association sans but lucratif à caractère religieux, la République. 
Là, sans ambages, le juge administratif prenait sa liberté vis-à-vis d’un pouvoir exécutif longtemps regardé comme le titulaire intégral de la souveraineté nationale et dont les discours avaient force de loi, et là encore  sans fioritures, l’on peut constater une technique de revanche du juge sur les actes de l’exécutif qui n’emportent pas son approbation. 
Par ailleurs, il sied de noter que cette période de démocratisation de la vie politique en République démocratique du Congo peut être caractérisée tantôt par la lutte politique classique tantôt par la lutte armée qui amena l’Alliance des forces de libération du Congo au pouvoir. 
Il est utile de noter d’emblée que hormis les deux arrêts rendus par la Cour suprême de justice, toutes sections réunies, siégeant donc comme juge constitutionnel, cette période est essentiellement caractérisée par la survie des mécanisme juridiques de l’époque du MPR qui constituent comme une sorte d’empêchement dirimant pour ce qui est de la saisine du juge constitutionnel. 
En effet, à cette époque, il est difficile de recourir aux services du Procureur général de la République pour agir en appréciation de la constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi. 
Au demeurant, cette autorité publique s’était vue confier la quasi-totalité du pouvoir de saisine de la haute Cour de sorte que la seule parade pour attraire en justice les actes inconstitutionnels fut de les attaquer en annulation devant le juge administratif. Et, ce dernier a souvent cédé à la tentation de se déclarer incompétent sur la base de la théorie des actes de gouvernement. Cette attitude du juge, loin d’attirer les foudres de la critique, est symptomatique d’une volonté délibérée du juge de ne pas froisser le pouvoir exécutif encore maître de sa promotion et de sa rémunération. 
Sans entrer dans nombre de querelles doctrinales nées de luttes politiciennes d’après la Conférence nationale, il sied de remarquer que cette période est riche en rebondissements de tout genre dans la mesure où la conquête du pouvoir se fait désormais en dehors des canaux prédéterminés. La prolifération des accords politiques qui traduit une sorte de dérive putschiste vers la contractualisation du pouvoir d’Etat est à son âge d’or lors de ces sept années de transition. Il suffit de penser aux accords du palais du peuple, du palais de marbre ou de Nsele, pour se convaincre que la suprématie de la Constitution avait été foulée aux pieds en l’absence manifeste d’un gardien de la constitutionnalité. 
Ces années-là ne sont donc pas porteuses d’espoir de floraison d’une justice constitutionnelle effective, efficiente et efficace. Potentiellement, cette période est la plus porteuse de germes de conflits politiques qui eussent pu remplir les tiroirs de la justice constitutionnelle si les acteurs politiques avaient souhaité lever les obstacles juridiques ou imaginer l’intérêt d’un arbitre à leurs querelles.  Sur cette voie de compromis politique, nul ne peut affirmer les limites du compromissoire de sorte qu’en fin des comptes, c’est l’Alliance des forces démocratiques de libération du Congo qui a eu raison des mécanismes conventionnels auxquels elle était effectivement tierce penitus extranei. 
Le juge administratif est donc, à ce jour, ankylosé dans une peur atavique du pouvoir exécutif qui contrôle ses dires et même, parfois, la rédaction de ses arrêts. Paul-Gaspard NGONDANKOY a appelé, avec raison, dans un autre contexte, ses décisions, des arrêts sur « commande politique ».
Les indiscrétions des plénières des hauts magistrats sont souvent révélatrices des pressions, des menaces et d’injonctions exercées sur les juges.
C’est le lieu de noter cependant que le juge administratif, suprême ou provincial, a de manière régulière eu quelques avancées en matière de protection des droits et libertés des citoyens. Feu le professeur Bonaventure BIBOMBE en a, en son temps, fait un bel inventaire.Par ailleurs, le juge a toujours éprouvé une « crainte révérencielle » sérieuse lorsqu’il faut contrôler les actes administratifs des plus hautes autorités administratives du pays qui, du fait du dédoublement fonctionnel, sont les plus hautes autorités politiques. Les raisons de cette timidité ou de cette « peur » sont connues et expliquées par ailleurs.
De ce point de vue donc, il nous paraît surréaliste d’affirmer que le juge administratif congolais a participé d’une démocratie constitutionnelle. Sa timidité n’a pas été de nature à assurer la suprématie de la Constitution sur les attitudes non démocratiques de l’Administration. Cette conclusion diffère légèrement de celle qu’il importe de tirer pour le juge constitutionnel.
B.	Les avancées prudentes du juge constitutionnel

Dès l’adoption de l’Accord global et inclusif de Pretoria, le juge constitutionnel devenait une pièce maîtresse du dispositif politique de la transition. Il devait interpréter tout et parfois et régler des conflits au sein des composantes et entités. La raison a été invoquée ailleurs : la présence des armes er la garantie de la « communauté internationale ». C’est à cette époque que le chef de l’Etat pose la question de savoir si un transfuge du M.L.C. aujourd’hui, satrape de l’alliance de la majorité présidentielle, peut demeurer Président de l’Assemblée nationale, tout en étant exclu de sa composante ? La haute Cour lui répond, - ce qui est une évidence, - qu’il n’est plus membre de la composante et par conséquent, il devra céder le tablier à cette composante. Cette seconde période de transition commence le 17 mai 1997 avec la chute du régime Mobutu et la prise de pouvoir par Laurent-Désiré KABILA. L’époque est à la refondation du pays après les multiples violations de droits de l’homme dues à la guerre dite de libération. 
Les exactions sont telles que les partenaires d’hier de Laurent-Désiré KABILA déclenchent dès le 2 août 1998 une nouvelle guerre qui dure cinq ans et qui ne connut une fin qu’à travers l’Accord global et inclusif de Pretoria.  
Un tel contexte, l’on s’en doute, n’est pas de nature à favoriser la primauté de la Constitution qui est au demeurant ravalée au même rang, sinon en dessous de l’Accord global et inclusif. 
Paradoxalement, la méfiance des belligérants est une aubaine pour le juge constitutionnel congolais. En effet, ne pouvant plus recourir aux armes pour régler leurs querelles politiques, les anciens belligérants devenus à l’occasion des politiques recourent de plus en plus à l’argumentaire juridique et le droit constitutionnel prend ainsi la place d’une arme fatale pendant cette période. Le Chef de l’Etat consulte la Cour suprême de justice presque pour tout. Le Président de l’Assemblée nationale sollicite même l’interprétation des concepts juridiques avant même que les textes législatifs aient été adoptés. Cette période est aussi, on ne le dit pas assez, celle qui voit naître le droit de saisine au profit de l’opposition parlementaire. 
Le contrôle préventif de la constitutionnalité fait son irruption dans le paysage institutionnel congolais donnant ainsi du travail au juge constitutionnel qui était comme engourdi dans un sommeil profond, lors de la séquence du pouvoir de Laurent-Désiré KABILA. Avec ce dernier, il faut l’avouer, le pays était très loin des rivages de la démocratie et de droits de l’homme de sorte qu’il fut illusoire de songer un seul instant à la constitutionnalité de actes du Chef de l’Etat redevenu bizarrement législateur ordinaire avant de lâcher, grâce à la guerre, quelques compétences à l’Assemblée constituante et législative- parlement de transition nommée au demeurant par lui-même. 
L’explication de cette léthargie peut en outre relever de l’ordre du système politique qui a engendré celui sous étude. 
On peut, en effet, noter avec le professeur MABI que l’effondrement de l’économie nationale, mêlé aux diverses dérives de la gestion des finances publiques et la privatisation frauduleuse et illicite du portefeuille de l’Etat assaisonnées à une manipulation monétaire prédatrice ne pouvaient et n’ont pu que dresser un lit à une rébellion qui mit fin, dans l’euphorie populaire, au régime politique issu du coup d’Etat militaire du 24 novembre 1965 pour installer un autre dont la charpente s’appuie, in jure, tout au moins, sur le décret-loi constitutionnel n° 003 du 27 mai 1997 dont l’étude s’impose, ailleurs.
Un auteur estime que « dans l’ensemble, le Décret-loi constitutionnel ci-dessus s’analyse en un amendement, assez maladroit de l’Acte Constitutionnel de la Transition dont certaines dispositions pourtant anachroniques au regard de la nouvelle logique révolutionnaire sont maintenues en vigueur ».
Pouvait-il en être autrement, lorsque le préambule de la première mouture dudit décret-loi constitutionnel fait référence à la déclaration de prise de pouvoir par l’Alliance des Forces Démocratiques pour la Libération du Congo, AFDL, en sigle, du 17 mai 1997, dont le Chef de l’Etat dira plus tard qu’il s’agissait « d’un conglomérat d’aventuriers et d’opportunistes » ?
Dans un régime politique où il y a hypertrophie de la personne du Chef de l’Etat, peut-on étudier le mécanisme juridictionnel de limitation de pouvoir ? La réponse est qu’il faut justement limiter le pouvoir dans cette occurrence.
Comme pour renforcer le paradoxe que nous avons épinglé plus haut, ce sont les armes par la méfiance qu’elles installent qui ont rendu nécessaire le contrôle de constitutionnalité, qui en ont facilité les modalités d’exercice et finalement qui ont permis à la doctrine d’aborder enfin des véritables questions de droit constitutionnel. Une sorte d’équilibre de la terreur qui rend inéluctable la présence d’un arbitre qui joue le rôle mythique de Léviathan. Au demeurant, il ne pouvait en être autrement tant les armes garantissaient à chacun des belligérants l’inviolabilité par l’autre. Dans ces conditions, la seule arme invisible mais efficace du combat politique qui est selon l’expression de Clausewitz le prolongement de la guerre faite autrement, reste et demeure le droit, en l’occurrence le droit constitutionnel.
Il y a, à notre avis, une corrélation assez évidente entre le passé de dénégation des droits de l’homme et la nécessité d’endiguer les dérives totalitaires même par les armes qui justifie, en fin de comptes, le contrôle juridictionnel des lois, expressions législatives de la majorité militaire ou politique. Autrement, le seul arbitre reste le recours à la force armée avec tout ce qu’il charrie d’errements de toutes sortes.
 Et, là, le rapport des forces n’est toujours pas favorable, sous toutes les latitudes.
Après les élections générales de 2006, le contentieux constitutionnel fait un grand bond en avant qu’il importe d’examiner tout de suite.
C’est l’âge d’or du contentieux électoral législatif et présidentiel dont les retombées théoriques font l’objet de quelques commentaires dans cette étude. Il faut d’emblée souligner l’éclosion d’une jurisprudence certes titubante, néanmoins susceptible d’être améliorée.
A cette période qui correspond finalement aux arrêts rendus après les élections de juillet et octobre 2006, il faut singulièrement attacher le développement de la notion d’actes législatifs. En effet, dans l’arrêt R.A. 320 du 21 août 1996 dit arrêt TSHISEKEDI, cette notion est déjà développée en ces termes : « …le vocable actes législatifs dont le contrôle est proscrit couvre non seulement les lois stricto sensu ou les textes ayant valeur de loi, mais également tout document ou acte émanant ou accompli dans l’exercice du pouvoir législatif ». 
Cet arrêt pris dans son contexte de 1996 est celui qui met le frein aux élans libérateurs de 1993 déjà signalés mais, en même temps et paradoxalement, il sera utilisé par le juge constitutionnel d’après 2006 comme référence pour protéger les droits de l’homme. 
Nous verrons en effet plus loin qu’à l’occasion des affaires Trésor Kapuku Ngoy et Célestin Cibalonza Byatarana contre les assemblées provinciales respectivement du Kasaï Occidental et du Sud Kivu, le juge constitutionnel transitoire a tenu pour acte législatif la motion de censure adoptée contre ces deux gouverneurs de province. 
La haute Cour a utilisé, dans un style on ne peut plus concis et précis, la catégorie d’acte législatif comme une sorte de couperet à l’encontre des arguments tendant à son incompétence matérielle qui n’ont pas manqué d’être soulevés par la défense des assemblées provinciales.
Au-delà de la critique théorique évidente que l’on peut faire auxdits arrêts pour cause qu’ils mélangent les actes d’assemblée avec les actes législatifs, il y a lieu d’y voir aussi, peut-être, une volonté délibérée du juge constitutionnel de saisir tous les actes politiques par le droit. 
Il y a, là, sans conteste, un développement de la notion d’actes législatifs dans un sens qui a premièrement abouti à l’incompétence du juge administratif et dans un second moment à la compétence du juge constitutionnel pour contrôler les actes mêmes dits d’assemblée. Le débat sur cette notion et d’autres, montre, si besoin en était encore, que le droit constitutionnel est en processus de saisir les débats politiques en République démocratique du Congo à travers le juge constitutionnel.
Sans anticiper sur les retombées de ces arrêts qui pourraient justifier amplement une autre étude, l’on peut affirmer que trois décisions de la Cour suprême de justice de l’époque d’après l’année 1990, c’est-à-dire pendant les deux transitions, sont révélatrices déjà de cette tendance à contrôler les actes d’assemblée que la doctrine française et belge soustrait du champ du contentieux administratif.
Par ailleurs, il ne faudra pas perdre de vue que les élections législatives et même celles des Gouverneurs de province ont donné lieu à une jurisprudence qui, au-delà de la controverse qu’elle a pu susciter, présente au moins l’avantage d’enrichir le droit public congolais. 
En effet, il importe d’épingler ici les nombreux arrêts d’irrecevabilité pour cause de défaut de qualité manifeste ou même non apparente dans le chef des requérants du contentieux de candidature ou même de ceux des contestions électorales proprement ditesou des contestations référendaires qui ont été le fait malheureusement de quelques partis politiques minoritaires ou même marginaux ou marginalisés 
Ici, s’est posée la question de la recevabilité de la tierce-opposition aux arrêts de la Cour suprême de justice en matière électorale. N’oublions pas toutefois que le juge électoral suprême a quelques fois siégé sur pied des communiqués de presse ouvrant par là une voie royale à des contestations aussi nombreuses que variées qui ont émasculé son autorité devant les autres instances de l’Etat.
En revanche, le contentieux électoral présidentiel n’a pas été riche en notions susceptibles d’appuyer l’Etat de droit. Ainsi que nous le verrons bientôt, le juge constitutionnel en cette matière a emprunté le raisonnement de son collègue de cassation évitant ainsi d’aller dans les marées hautes du droit constitutionnel. 	
Il importe cependant de dire en guise de conclusion que le contentieux constitutionnel congolais a eu des beaux moments et d’énormes difficultés qu’il nous appartient ici d’épingler et de tenter de résoudre. 
En effet, les droits de l’homme ont été durant cette période mieux protégés par le juge constitutionnel qui s’est moins déclaré incompétent en raison sans doute du fait de la démocratisation du pays mais aussi par l’onction que semble avoir donné le peuple congolais par référendum au texte constitutionnel. 
Au demeurant, la déclaration par trop fréquente d’incompétence par un juge saisi pour trancher une querelle politique très vive dans la société peut être perçue à la fois comme un signe de sagesse institutionnelle, si tant est que cela soit envisageable, et un message sûr que le juge a pris position pour un de camps en refusant de se prononcer. Il en a été ainsi lors de la période antérieure à la Constitution de transition de 2003. 
Le développement de la notion de justice constitutionnelle en République démocratique du Congo n’offre pas encore un visage assuré pour que, dans cette étude, nous ayons la prétention d’arrêter déjà les traits caractéristiques de cette institution-mécanisme.
C’est également la période où le juge constitutionnel définit la notion d’infractions politiques, même si son argumentaire peut souffrir de quelques critiques théoriques.
Au-delà des passions que les arrêts rendus à cette époque peuvent soulever, l’on peut noter que le prétoire du juge constitutionnel congolais est resté ouvert aux candidats présidents de la République. Le phénomène bien connu de la juridicisation de la vie politique était en marche. Et l’argument juridique prenait le pas sur tout autre argument.
A l’occasion notamment des élections et du référendum de 2005, un fort riche contentieux se dessine. En effet, le juge constitutionnel a, de manière théorique claire, précisé la notion de majorité absolue lorsque les suffrages exprimés sont impairs enrichissant ainsi, à notre avis, la doctrine ainsi même que la Constitution.
La Cour a, de même, défini à l’occasion d’un arrêt fondateur, la notion des droits de la défense, ouvrant ainsi la voie aux recours fréquents exercés contre les motions de défiance adoptées contre les exécutifs provinciaux.
En revanche, la requête introduite par un député national contre un édit provincial de la Ville de Kinshasa est victime de la stratégie de congélateur. Cette stratégie a également frappé la requête de certains ressortissants du Bas-Congo contre la loi budgétaire en ce qu’elle ne respectait pas la répartition de 40 % aux provinces opérée par la Constitution. Il s’agit d’une stratégie d’évitement qui consiste, ici, à enrôler l’affaire, mais à ne pas la fixer pour qu’elle connaisse une issue juridictionnelle.
L’on peut observer, en gros, qu’il n’y a pas une ruée des particuliers vers la justice constitutionnelle. Les raisons tiennent, à notre avis, au fait que le juge constitutionnel dans sa configuration transitoire actuelle est le reflet de la Cour suprême de justice avec ses faiblesses naturelles : des nominations fantaisistes des juges, une compétence pas toujours établie en matière de droit public, une rémunération de misère, des pressions politiques, des pressions des puissances économiques et l’effet induit d’une peur atavique  du juge nommé par l’exécutif, nourri par ce dernier et susceptible d’être révoqué, à tout moment, par lui sans aucun respect des prescrits constitutionnels. 
Dans ces conditions, il est difficile de parler de règne du juge constitutionnel, gage de la démocratie constitutionnelle. L’on peut seulement noter, avec Jean-Marie DENQUIN, que « juge le constitutionnel n’assure pas la volonté du peuple constituant sur celle des parlementaires (ou de l’exécutif qui domine ceux-ci) mais la volonté des parlementaires-constituants sur celle des parlementaires-législateurs (ou de l’exécutif qui domine toujours les uns et parfois les autres, au gré des hasards de l’arithmétique). Au point de la rigidité constitutionnelle, rien n’est changé. Mais la volonté du peuple a disparu dans l’opération et avec elle la légitimité démocratique supposée du contrôle de constitutionnalité ».
Que dire, en guise de conclusion ?

Conclusion

L’histoire constitutionnelle et politique congolaise montre que, dès l’origine, la République démocratique du Congo s’est inscrite dans le légicentrisme qui fait l’éloge de l’élu. Aussi, tout le débat politique au Congo a-t-il été focalisé sur celui de la légitimité électorale.
 La présence massive des armes issues des guerres de rébellion ou d’agression a constitué le substrat sociologique du contrôle constitutionnel par le juge dans notre pays. Cependant, après les élections de 2006, l’on peut observer certaines avancées du juge constitutionnel malgré, de temps à autre, son inféodation tant structurelle que psychologique au pouvoir qu’il est censé contrôler et encadrer. Avec le phénomène partisan de la majorité parlementaire et présidentielle, le rôle du juge constitutionnel demeure finalement celui d’un contre-pouvoir dont la légitimité résulte, au Congo, de l’adoption par referendum des dispositions concernant la Cour constitutionnelle. Il ne s’agit pas d’une représentation par des Elus, mais bien d’une onction  populaire accordée à un mécanisme juridique. Et finalement, pour reprendre l’expression chère à Dominique ROUSSEAU, ne s’agit-il pas du gouvernement des normes ? Sur ce chemin, des pas sont encore à compter.

Dieudonné KALUBA DIBWA
Doctorant en droit
D.E.S. en droit public
Assistant à la Faculté de Droit de l’UNIKIN
Avocat à la Cour d’appel de Kinshasa/Gombe et à la Cour Pénale Internationale.