Du réalisme constitutionnel au réalisme en droit constitutionnel, vers quel modèle de constitutionnalisme en République démocratique du Congo ?

Par

Jean-Louis ESAMBO KANGASHE

Professeur de Droit public à l’Université de Kinshasa

En marge de la commémoration du cinquantenaire de l’indépendance de la République démocratique du Congo, le Département de Droit public interne de l’Université de Kinshasa  a organisé du 24 au 26 juin 2010, les journées de réflexion sur un thème combien révélateur, à savoir Cinquante ans de constitutionnalisme en République démocratique du Congo. 
La présente réflexion est un extrait de la communication que l’auteur a faite au cours de ces assises. Elle porte sur les possibles relations qui peuvent exister entre le réalisme constitutionnel et /ou le réalisme en droit constitutionnel et le constitutionnalisme.

Au sujet justement du constitutionnalisme, il n’est pas exagéré de rappeler que, depuis le lancement au 18ème siècle du constitutionnalisme universel, s’est développée l’idée de faire accompagner chaque production constitutionnelle du besoin de limitation, du contrôle et de l’encadrement du pouvoir. Cette idée n’a pas, au fil de temps, manqué de séduire le constituant, la doctrine et même le juge chargé de contrôler la constitutionnalité des lois.  
Dans le même temps, au moment de la rédaction de la Constitution, le constituant a pu se tromper de trajectoire s’il n’a pas volontairement décidé d’inclure dans son œuvre des recettes qui ne trouvent pas de répondants tirés de l’environnement dans lequel elles sont pourtant appelées à s’intégrer.  
Il se pourrait également qu’entre la production de la norme constitutionnelle et sa mise en application, surgissent des besoins nouveaux qui auraient échappé à l’attention du constituant  pour que la pratique du pouvoir  s’en saisisse. 
Ces mêmes besoins peuvent être perceptibles à l’occasion de l’application ou de l’interprétation de la Constitution par le juge qui n’a naturellement pas participé  à sa rédaction. Dans l’une ou l’autre hypothèse, on n’est pas loin de se trouver devant les expressions du réalisme constitutionnel. 
Souvent postérieur à l’adoption ou à la promulgation de la Constitution, le réalisme se manifeste de plusieurs manières. Il apparaît au moment de l’application d’une norme constitutionnelle ou de son interprétation par le juge. On le retrouve également pendant la prise des décisions dont la motivation incite à tolérer, pour les nécessités de maintien de l’équilibre institutionnel, la mise en veilleuse momentanée de la volonté initiale du constituant ou de son esprit. 
Le réalisme s’illustre enfin par la convocation permanente du droit par la politique aux fins d’assurer une certaine soupape de sécurité aux limites du juridisme. 
La prise en compte des besoins réellement exprimés par les destinataires de la norme constitutionnelle, dévoile cette autre forme de réalisme constitutionnel. La notion est aussi, et peut-être, fondamentalement tributaire des limites du droit à solutionner de manière durable toutes les questions liées à la gestion du pouvoir.  
L’on doit se garder de considérer le réalisme comme comportant l’unique dispositif de substitution à toutes les limites du juridisme. Ses excès peuvent conduire à la destruction de l’édifice constitutionnel au point d’ouvrir la porte de la réflexion au réalisme en droit constitutionnel.  
A force de se répéter, le réalisme finit par apparaître comme un mécanisme supplétif de régulation de la vie politique. Mais à trop vouloir renoncer au respect de la règle au profit du réalisme, ne va-t-on pas jusqu’à légitimer les excès du pouvoir et à nier, du coup, la valeur juridique obligatoire de la Constitution ? 
Gardien de la suprématie constitutionnelle, le juge est-il fondé, sous prétexte d’obéir à la loi du réalisme, de refuser d’assurer la mission de protection de la Constitution? Bien qu’investi du pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois et des actes réglementaires, ce juge ne peut-il pas être appelé à la modération pour éviter d’être une menace à l’équilibre institutionnel ou à l’exercice par les autres organes étatiques de leurs prérogatives? Jusqu’où peut-on situer la réserve de ce juge? Le constitutionnaliste est-il fondé à étudier toutes ces questions sans courir le risque de trahir sa discipline? 
L’analyse de toutes ces questions, exige que l’on identifie clairement la ligne de démarcation  entre le réalisme constitutionnel et le réalisme en droit constitutionnel en les situant au niveau des intentions du constituant mais également à celui de leurs finalités. 

1.	Le réalisme dans la production d’une norme constitutionnelle

Très peu développé en droit constitutionnel à cause certainement de son évocation récente, le réalisme est difficilement dissociable du « réalisme juridique », notion prête à recevoir plusieurs significations. Michel Troper en propose d’ailleurs trois. 
Collé à l’adjectif juridique, le réalisme est une théorie générale du droit qui traduit « l’attitude ou l’approche tendant à vouloir décrire la norme juridique telle qu’elle est réellement vécue et non telle qu’elle devait être ». Le réalisme juridique est, dans ce cas, constitué d’« un ensemble de thèses sur la nature qui rend redevable la validité des décisions judiciaires non pas à leur conformité à la logique théorique mais à la réalité des faits ».
Sans l’adjectif juridique, le concept est plus proche d’une thèse philosophique, dérivée du platonisme. Il traduit le fait que « les universaux ont une existence objective et non subjective ». Dans un dernier aspect, le réalisme est une attitude qui autorise à agir en tenant compte des réalités plutôt que d’appliquer les principes abstraits. Les textes de lois étant la traduction juridique des préoccupations sociales et politiques doivent être appliqués en tenant compte des besoins réellement ressentis par leurs destinataires. 
En droit constitutionnel, les trois perceptions du réalisme dérivent de trois langages différents. Il n’y a donc pas de rapport logique entre elles. Une attitude peut bien être réaliste d’un point de vue et ne pas l’être de l’autre. De même, le réalisme en tant que théorie du droit peut paraître incompatible avec le réalisme ontologique dès lors que la théorie du droit réaliste présuppose que seuls existent les faits empiriques, les autres ne sont que les fictions.

Il importe de préciser que la connaissance du processus de rédaction d’une norme constitutionnelle  peut se révéler difficile en raison notamment de la perception imparfaite de la trajectoire empruntée et des techniques utilisées par le constituant. 
En Afrique particulièrement, cette trajectoire a pris l’habitude de ressembler à une épreuve de rallye où le choix de la piste parait important pour atteindre la ligne d’arrivée.
Dans cette entreprise, le constituant peut se trouver en face de plusieurs pistes. Celles-ci peuvent se révéler fausses, elles peuvent être de vraies-fausses pistes ou de fausses-vraies pistes. 
Les fausses pistes tiennent à l’idée primaire que l’on a de la concordance automatique entre une option constitutionnelle et sa réalisation. L’on croit qu’il suffit de consacrer une option dans une  norme constitutionnelle  pour que sa matérialisation soit effective. Une option qui n’est pas collée aux besoins réellement exprimés par les destinataires manque de réalisme. Elle constitue une fausse piste.
Les fausses pistes peuvent être majeures ou mineures. Elles sont intentionnelles (au moment de l’écriture de la norme constitutionnelle) et interprétatives (à l’occasion de l’application ou de l’interprétation de la dite norme). A partir d’elles, on peut déceler les intentions réelles ou supposées du constituant.
Les vraies-fausses pistes partent des favorables intentions que l’on a d’une option constitutionnelle, laquelle peut se révéler, par la suite, fausse en raison de son inadaptation au contexte de son émergence. De telles pistes apparaissent lorsque l’on veut absolument faire figurer dans une norme  constitutionnelle une option qui, bien qu’ayant fait ses preuves ailleurs, n’est pas en mesure de donner des réponses adéquates aux problèmes que connaît la société à laquelle elle est pourtant destinée. L’usage abusif du droit comparé peut conduire, dans un esprit de mimétisme servile, à des monstruosités constitutionnelles.
Les fausses-vraies pistes se remarquent lorsqu’au départ fausse, une piste apparaît, par la suite,  vraie par son rapprochement aux réalités politiques. Une nouvelle lecture de la norme constitutionnelle peut conduire à sa révision pour l’adapter aux réalités sociales ou politiqués. Dans ce cas, on n’est pas loin de se trouver devant une fausse-vraie piste.
Dans un régime démocratique, la rédaction d’une norme constitutionnelle apparaît comme la traduction juridique d’un ensemble des valeurs et préoccupations ressenties et exprimées par un peuple à un moment donné de son histoire. Ces valeurs et préoccupations doivent tendre vers une nouvelle organisation de la vie sociale et politique ou une autre façon de gouverner ou d’être gouverné. 
L’entreprise relève à ce point d’une ambition collective plus difficile à réaliser qu’il s’agit d’un texte juridique dont chaque mot est porteur de sens et de règle. Elle doit avoir comme finalité de donner un sens au vivre ensemble des personnes qui partagent un même patrimoine de valeurs et de cultures mais qui, à juste titre, restent fières de leur identité et de leur appartenance à un même ensemble appelé Etat. 
On ne doit oublier que, vis-à-vis de ses destinataires, la norme constitutionnelle reste tout de même comptable de leurs attentes. Ces derniers ont, en effet, besoin que la loi fondamentale leur parle et donne des réponses claires à leurs préoccupations pour qu’ils adhèrent à la philosophie et aux valeurs qui y sont véhiculées. La norme constitutionnelle doit, dans ce cas, avoir des racines  dans le terroir du territoire dans la quelle elle est appelée à s’appliquer. 	
Par une bonne écriture constitutionnelle, gouvernants et gouvernés se trouvent dans un univers qui favorise autant l’espace d’expression démocratique qu’un élan de solidarité, voire une garantie de tolérance des uns à l’égard des autres. Une bonne Constitution n’est-elle pas finalement celle qui allie judicieusement les libertés individuelles aux libertés étatiques, l’autorité à la sécurité, l’obéissance à la protection ? 
Dans le processus de production d’une  norme constitutionnelle, il peut arriver qu’une fois votée et promulguée, ladite norme soit, avant son application, dépassée par les réalités. Le réalisme préconise que cette norme soit maintenue jusqu’à son remplacement par une autre votée par l’organe compétent et suivant la même procédure. 
Au moment de la production d’une norme constitutionnelle, il peut arriver que le droit comparé soit convoqué pour éviter de tomber dans une sorte d’autosatisfaction. Le réalisme suggère que l’on fasse tout de même un dosage harmonieux entre la référence au droit comparé et sa capacité à constituer une répondre réelle aux problèmes soulevés par la gestion de la société qui l’aura convoquée. 
L’inadéquation entre une norme constitutionnelle d’importance étrangère et sa capacité à réguler la vie politique africaine peut bien être prise en charge par le constituant lui-même ou par  le juge constitutionnel dont l’intervention doit tendre vers la protection de la Constitution et l’équilibre institutionnel qu’elle a institué.  
A l’analyse, il apparait clairement  que la question de l’identité constitutionnelle africaine ne peut être réduire à la seule adéquation ou non d’une norme constitutionnelle étrangère et les réalités africaines que l’on peine à identifier et à en relever la permanence. 
Les recettes offertes par le droit comparé permettent de considérer qu’hier unilatéral, le mimétisme constitutionnel est devenu, avec la mondialisation des normes juridiques, un patrimoine constitutionnel qui oscille entre l’universalisme et le particularisme. 
Intéressé par l’émergence de cette nouvelle forme de mimétisme, le régionalisme s’en est servi. 
Du coup, on décèle l’existence d’un mimétisme intereuropéen aux cotés du mimétisme interafricain, du mimétisme intra américain ou du mimétisme entre asiatiques. 
Aussi, pour peu que puisse être provocatrice cette réflexion qui minimise les potentialités destructrices des édifices constitutionnels africains par le  mimétisme constitutionnel occidental, on convient que la recherche de l’identité constitutionnelle africaine parait actuellement secondaire par rapport à la question principale liée à la protection de la Constitution ainsi qu’à sa capacité de réguler la vie politique et d’assurer, en même temps, l’équilibre institutionnel. 
La constatation est évidente et on doit s’attendre à ce que ce débat soit vite abandonné pour laisser la place à celui portant sur le rôle joué ou à jouer par le réalisme, non pas comme technique destinée à rêver indéfiniment l’existence d’une norme constitutionnelle virtuelle , mais plutôt , à imaginer une norme qui a la possibilité et la capacité de vivre effectivement. 
La découverte de ce trésor caché est pourtant à la portée du constitutionnaliste et même du juge constitutionnel. Il leur suffit d’approcher le constituant pour apercevoir dans le langage qu’il utilise, ses intentions. 

2.	Le réalisme au moment de l’application de la Constitution
 
Dans un Etat de droit, il est admis que, l’absence ou l’insuffisance de la loi à solutionner toutes les questions liées à la gestion de la vie publique  soient complétées par  le juge. Celui-ci doit, pour éviter de tomber dans une sorte de déni de justice, recourir à d’autres sources de droit plus capables d’apporter des  réponses acceptables aux questions portés devant lui. 
En matière constitutionnelle, le juge est parfois appelé à développer une attitude qui rapproche ses décisions, non pas à leur conformité à la logique théorique ou abstraite, mais à la réalité des faits tels qu’ils s’expriment. 
Aborder une telle question dans un environnement où la construction doctrinale semble encore redevable de l’espérance que l’on a de voir s’installer la toute puissance du juge constitutionnel, ne procède-t-il pas de la provocation? 
Il est, en revanche, autorisé qu’une réflexion sur une matière jusque là tenue comme taboue est  possible, voire permise. Elle  tombe, d’ailleurs, bien à propos au point d’être bénéfique au  juge constitutionnel congolais qui a eu, dans un passé récent, a développé certaines attitudes qui ne sont pas loin de rapprocher son action au réalisme en droit constitutionnel. 
En droit comparé, la question a intéressé la doctrine et la jurisprudence pour qu’en Afrique et en République Démocratique du Congo en particulier, on soit justifié à la garder dans les pipes lines doctrinales et jurisprudentielles attendant, comme à l’accoutumée, que les potentiels curieux venus d’ailleurs ne s’en occupent et imposent, au besoin, leur loi. 
A y regarder de près, un constat se dégage. A l’instar du juge constitutionnel occidental, par exemple, le juge constitutionnel congolais s’est vu attribué un rôle combien délicat mais important, celui de réguler l’activité étatique mais également de contrôler la constitutionnalité des lois et de toute autre norme juridique contraire à la  Constitution. 
Le réalisme suggère de ne pas pousser à l’excès l’action du juge qui demeure tout de même redevable de son environnement fonctionnel. Aussi, pour assurer avec succès ce rôle, ce juge est-il invité à la modération. Cette déteinture traduit bien la recevabilité de son action à certaines contraintes fonctionnelles appelées à encadrer son espace d’expression. 

La prise en compte de cette donne incite à reconnaitre au profit du juge une certaine dose du  réalisme qui l’affranchit certes des excès du juridisme tout en gardant intact son rôle de gardien de la Constitution duquel il tire l’essentiel de son existence. Cette concordance n’est pas irréalisable d’autant que le « pouvoir absolu » du juge qui n’est soumis à aucune limite, ni à aucun contrôle, court le risque de conduire à l’institution du gouvernement des juges qui serait une menace pour la démocratie et l’Etat de droit.  
La vocation pour la République démocratique du Congo d’être un Etat de droit doit, dans cette hypothèse, s’accommoder des actions situées loin des simples intentions. Cette déduction ; on doit le reconnaitre, ne couvre pas est toutes les hypothèses d’école.
Lorsque l’évocation du réalisme en droit constitutionnel peut servir d’alibi pour empêcher une institution d’exercer ses prérogatives constitutionnelles ou un parti politique d’exercer ses droits et activités constitutionnellement garantis, l’entreprise ne bénéficie nullement à la démocratie et à l’Etat de droit. Elle peut servir de prétexte pour assurer un pouvoir personnel et absolu. 
Devant le refus volontaire ou supposé d’une partie de la doctrine congolaise de comprendre les non dits des textes qu’elle est  pourtant appelée à manier et à remanier, le réalisme apparait comme une recette nouvelle destinée à la mise en place du constitutionnalisme, entendu comme une réponse réelle et pratique aux besoins exprimés par une population à un moment donné de son histoire.
En matière constitutionnelle, on note qu’une décision de justice qui n’aura pas constitué  une réponse claire et précise aux demandes réellement formulées a toute les chances de faire naitre, à coté d’un constitutionnalisme apparent et officiel, un constitutionnalisme latent mais réel que l’on croit  porteur des désirs des citoyens. 

Conclusion

S’intéresser au réalisme constitutionnel et même au réalisme en droit constitutionnel est une exigence qu’impose l’évolution scientifique. Sans être incompatible avec le constitutionnalisme, la théorie réaliste le renforce au contraire. L’entreprise n’est ni excessive encore moins modérée. 
Et quand bien même elle aura fait entendre sa voix, il faut s’attendre à ce que les idées qu’elle développe provoquent une révolution doctrinale par la remise en question de certains pré-acquis. Cette théorie est, de toute évidence, comptable de l’usage que l’on en fait et des objectifs que l’on  poursuit. La démonstration que le droit comparé en a faite donne à la théorie toutes les chances de survivre et de conquérir aussi bien les cœurs que les esprits du juge constitutionnel et du constitutionnaliste congolais.