LA COUR SUPREME DE JUSTICE, 
COUR CONSTITUTIONNELLE TRANSITOIRE

Par
BALINGENE KAHOMBO* 

INTRODUCTION

La Cour constitutionnelle instituée par la Constitution du 18 février 2006 n’est pas encore opérationnelle. Il appartient à l’actuelle Cour suprême de Justice (CSJ) d’exercer provisoirement ses compétences. Sous l’empire de la Constitution du 18 février 2006, cela fait déjà près de cinq ans, soit de février 2006 à novembre 2010, que ladite Cour fait ainsi office de Cour constitutionnelle. Par conséquent, il est temps de dresser un premier bilan de son activité juridictionnelle, surtout que la première législature de la Troisième République tend aussi à sa fin. 

La Cour a-t-elle été, au cours de ces cinq dernières années, à la hauteur de sa tâche ? Quelles implications faut-il tirer de son œuvre jurisprudentielle du point de vue de la construction congolaise de l’Etat de droit ? 

A ce sujet, il convient de relever que la Cour a déjà eu à annoncer ses couleurs, en élaborant une jurisprudence abondante, mais sujette à caution. L’institution n’a pas été épargnée par les critiques. Sa capacité à jouer, dans sa configuration actuelle, le rôle de la Cour constitutionnelle à venir est fortement remise en cause. Aussi, paraît-elle avoir perdu de sa crédibilité et de sa légitimité auprès des justiciables : n’inspirant pas confiance à tous, la Cour est présumée partiale ; elle ne paraît plus remplit les objectifs essentiels de la justice constitutionnelle, à savoir notamment apaiser les conflits au sein de la classe politique et protéger les minorités contre les abus de la majorité.

Toutefois, il ne faudrait pas avoir l’impression que son bilan est totalement négatif. En effet, la Cour a aussi rendu des décisions dont la pertinence juridique mérite d’être soulignée. Il faut donc avoir à l’esprit les deux bouts de la balance pour objectivement apprécier son travail. 

C’est pourquoi notre étude va montrer, d’une part, que les insuffisances dont a fait montre la CSJ ont eu pour effet la perte de confiance dans le juge constitutionnel (I), mais que, d’autre part, son œuvre jurisprudentielle demeure une aubaine juridique et académique, consacrant une avancée réelle, bien que limitée, dans la construction congolaise de l’Etat de droit (II).

I. LA PERTE DE CONFIANCE DANS LE JUGE CONSTITUTIONNEL : DECRYPTAGE DES RAISONS FONDAMENTALES    

La Cour suprême de Justice faisant office de Cour constitutionnelle est restée et reste une juridiction très fréquentable. Cependant, sa crédibilité auprès des justiciables s’est avérée sensiblement diminuée pour plusieurs raisons. L’on observe d’abord, en effet, que son architecture institutionnelle est, selon toute vraisemblance, inappropriée à l’exercice des fonctions d’un juge constitutionnel (A) ; en plus, confirmation presque de cette thèse, les balbutiements jurisprudentiels de la Cour ont été, au cours de cette période, assez nombreux (B). 

A. Le caractère inapproprié de l’architecture institutionnelle de la Cour suprême de Justice aux missions d’une cour constitutionnelle

Il existerait une relation de cause à effet entre le rôle que l’on entend faire jouer à une cour constitutionnelle et l’architecture institutionnelle dont celle-ci est dotée.

Techniquement, la CSJ demeure une juridiction judiciaire, couverte d’un maillot institutionnel élaboré depuis 1982, suite à la révision constitutionnelle de 1974 et 1978. Cette époque importante est malheureusement celle que domine un régime politique dictatorial, qui, probablement, n’aurait eu aucun intérêt à avoir, en face de lui, une puissante CSJ, juge de l’action du pouvoir politique, échappant totalement à son contrôle. Néanmoins, depuis notamment l’an 2006, un ordre juridique nouveau, dorénavant démocratique sur le plan politique, s’est installé. Parallèlement, la CSJ, appelée à juger l’action de nouvelles institutions politiques, n’a malheureusement subi aucun changement fondamental dans son organisation et son mode de fonctionnement. De fait, la thèse selon laquelle elle présenterait des insuffisances institutionnelles (2) qui la rendrait inefficace à remplir transitoirement la délicate mission dévolue à la Cour constitutionnelle (1) ne semble plus dénuée de tout fondement pour mériter une attention particulière.  

1. La délicate mission de la Cour constitutionnelle

Il ne s’agit pas ici de rebondir sur les attributions du juge constitutionnel, mais de voir concrètement quelles sanctions se rattachent à la réalisation de sa mission principale de contrôle de l’action du pouvoir politique. Il s’agit là d’une délicate mission, parce que l’on peut imaginer que le juge soit considéré comme le rival du politique et que celui-ci, par crainte du gouvernement des juges, se montrera peu disposé à se soumettre aux dictats de ses décisions. 

Les sanctions qui se rattachent à l’accomplissement de la mission de la Cour constitutionnelle sont variées. Cependant, tout dépend de la compétence exercée. On se limitera ici à deux aspects : l’appréciation de la constitutionnalité et le contentieux électoral.
Sur le premier point, la Constitution du 18 février 2006 prévoit que « Tout acte déclaré non conforme à la Constitution est nul de plein droit » (article 168, alinéa 2). En toute logique, cette sanction ne peut valoir que pour un acte déjà mis en vigueur, puisque celui qui ne l’est pas encore n’est pas dans le commerce juridique ambiant, de sorte qu’on lui retire, par la sanction de la nullité, ses effets à l’égard de ses destinataires. Cette nullité correspond donc à la sanction d’un recours en inconstitutionnalité. Qu’en est-il alors de la sanction rattachée au contrôle de constitutionnalité, un mécanisme d’une nature toute à fait différente ?

En effet, il y a lieu de nuancer la réponse. Quand il s’agit d’un traité international, aucun problème particulier ne semble se poser. Le traité ne peut être ratifié ou approuvé, s’il comporte une clause contraire à la Constitution, qu’à condition de réviser celle-ci au préalable (article 216). Par contre, s’agissant des autres actes soumis au contrôle de constitutionnalité (lois organiques, lois ordinaires, éventuellement lois constitutionnelles, règlements intérieurs des chambres parlementaires, du Congrès, de la Commission électorale nationale indépendante (CENI) ainsi que du Conseil supérieur de l’audiovisuel et de la communication (CONSAC)), la Constitution est muette. Dans tous les cas, il paraît logique de considérer qu’une loi déclarée anticonstitutionnelle ne peut  être promulguée, tandis que les autres actes ne peuvent pas être mis en application.
 
Toutefois, la Cour constitutionnelle peut - même si cette possibilité n’est pas prévue par la Constitution – déclarer ou non séparables les dispositions jugées inconstitutionnelles. En droit comparé, cela ne fait aucun doute. La divisibilité est prévue aux articles 22 et 23 de l’Ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant Loi organique du Conseil constitutionnel français. Elle est également prévue au Bénin où la Cour constitutionnelle en a fait une application dans sa Décision DCC 05-069 du 27 juillet 2005, dans une affaire où elle était appelée à se prononcer sur la constitutionnalité de la Loi portant règles particulières à l’élection du Président de la République. En l’espèce, la Cour a décidé que les articles mis en cause étaient inséparables de l’ensemble de la Loi. A contrario, on en déduirait qu’il n’y a pas eu lieu, en conséquence, d’appliquer la règle de la divisibilité.

D’une manière générale, lorsque, dans un texte, l’(es) article(s) inconstitutionnels sont inséparable(s) de l’ensemble de celui-ci, l’anti-constitutionnalité et sa sanction frappent tout le texte. A l’inverse de cette hypothèse, seules les dispositions mises en cause sont atteintes, selon le cas, soit par la nullité, soit par la non-promulgation, soit encore par la non-mise en vigueur. Ce sont ces solutions qui sont prévues dans la proposition de Loi organique de la Cour constitutionnelle congolaise, telle qu’amendée par la Commission PAJ de l’Assemblée nationale. La divisibilité n’a pas, cependant, de place concernant le contrôle de constitutionnalité des traités internationaux, puisqu’elle est visiblement exclue par l’article 216 précité de la Constitution.

S’agissant du contentieux électoral, plus spécifiquement celui des résultats, la Cour constitutionnelle n’est pas le juge de la légalité des opérations électorales. C’est pourquoi la simple violation de la loi ne conduit pas nécessairement à l’annulation du résultat du scrutin. Elle est le juge de l’exactitude et de la sincérité du résultat électoral. Cela veut dire que la Cour a le choix, au fond, entre la confirmation de l’élection ou son annulation. Cette dernière sanction ne peut être prononcée que si les irrégularités constatées ont eu une influence déterminante sur le résultat. Sinon, y compris même en cas d’erreur matérielle, la Cour confirme l’élection, sous réserve de la correction du résultat erroné.

Ainsi, l’arrêt de la Cour peut conférer le pouvoir politique ou le retirer. Elle peut aussi anéantir l’action du pouvoir politique, en empêchant la production des effets juridiques des actes qu’il prend. Et c’est précisément à ce niveau où l’on s’aperçoit du rôle crucial que peut jouer le juge constitutionnel dans un Etat de droit. Une juridiction comme l’actuelle CSJ peut ainsi avoir du mal, du fait de ses insuffisances institutionnelles, à remplir efficacement une si délicate mission à plus d’un titre. 

2. Les insuffisances institutionnelles de l’actuelle Cour suprême de Justice

L’actuelle CSJ est organisée en trois sections : section judiciaire, section administrative et section de législation. A l’exception de cette dernière, chaque section comprend une ou plusieurs chambres. Chaque chambre siège à trois juges, tandis que chaque section en chambres réunies, excepté la section de législation qui statue en assemblée mixte, siège à cinq juges ; et la Cour, toutes sections réunies, siège à sept juges.

La section judiciaire joue pratiquement le rôle d’une Cour de cassation ; celle administrative le rôle d’un Conseil d’Etat. La section de législation  donne des avis consultatifs sur des projets ou propositions de lois ou d’actes réglementaires qui lui sont soumis, ainsi que sur des difficultés d’interprétation des textes (article 159 du COCJ). La Cour, toutes sections réunies, statue en tant que juridiction constitutionnelle. 

Il en résulte que la CSJ concentre, à elle seule, les contentieux judiciaire, administratif et constitutionnel. A ce propos, Maître Matadi Nenga Gamanda considère que pareille concentration n’est pas un problème en soi, en raison de la faiblesse quantitative du contentieux administratif et constitutionnel. En revanche, le professeur Mboyo Empenge soutient que cette concentration des pouvoirs entre les « mains » de la CSJ « reste une erreur grave et préjudiciable à l’administration d’une juste, saine et bonne justice ». Le professeur Kabange Ntabala est du même avis et considère que la séparation des contentieux judiciaire, administratif et constitutionnel est bénéfique pour le traitement tant qualitatif que quantitatif des dossiers.

Pour notre part, nous estimons que ces deux derniers points de vue sont plus défendables que le premier. L’opinion de Maître Matadi Nenga Gamanda ne paraît pas convaincante parce qu’il cherche à écarter, à partir de la minimisation du nombre des dossiers soumis à la CSJ dans le cadre du contentieux administratif ou constitutionnel, les inconvénients liés à l’organisation interne de cette Haute juridiction, comme si, minimes soient-ils, ces dossiers ne mériteraient pas d’avoir un traitement qualitatif adéquat. En outre, cette minimisation ne se justifie pas. D’une part, l’explosion de la jurisprudence constitutionnelle depuis la transition de 2003 à 2006 n’est plus à démontrer ; d’autre part, les contentieux administratif et constitutionnel n’auront de cesse de se développer, étant donné la dynamique des droits de l’homme et de la nouvelle décentralisation territoriale en RDC.

Le premier inconvénient qui découle de l’organisation interne de la CSJ est le défaut de spécialité dans le traitement des dossiers, un objectif pourtant vanté par le constituant de 2006. Ce sont les mêmes juges qui statuent dans toutes les affaires soumises à la Cour. Etant majoritairement imprégnés d’un esprit de juristes privatistes, comme l’a noté le professeur Mampuya, ces juges n’ont pas nécessairement la maitrise de la conduite des procès de droit public. Dès lors, des errements s’en suivent ; ce qui prédispose les arrêts de la Cour à des critiques négatives qui ne l’honorent pas du tout et lui font perdre de sa crédibilité.

Le deuxième inconvénient est tiré du retard dans le traitement des dossiers, en particulier compte tenu du nombre réduit des juges. L’ancien Premier Président de la CSJ, Etienne Roger Tinkamanyire Bin Ndigeba (2008-2009), l’a expressément avoué dans son discours prononcé à l’audience solennelle et publique de rentrée judiciaire de la Haute Cour en octobre 2008. Cet inconvénient est pourtant facile à pallier, parce qu’il aurait suffi à l’autorité compétente d’élever, par de nouvelles nominations, le nombre des juges à ladite Cour, surtout que les textes permettent cette augmentation.

Le dernier inconvénient, et en tout cas le plus radical de notre point de vue, c’est l’absence d’indépendance de la Cour vis-à-vis du pouvoir politique en place. Tout d’abord, les juges sont soumis au statut des magistrats du 10 octobre 2006 ; ce qui veut dire qu’ils sont simplement nommés et révoqués par le Président de la République, sur proposition du CSM. Un tel statut semble être incompatible avec l’éminence de la position institutionnelle d’un juge constitutionnel, du rôle qu’il doit jouer dans le cadre de l’Etat. Il s’en suit une instabilité, on dirait même chronique, des juges, si bien qu’en l’espace de moins de quatre ans, outre les nominations générales, la CSJ vient d’être placée sous la direction successive de trois premiers présidents. L’inamovibilité des magistrats du siège n’est pas reconnue. Pourtant, aux Etats-Unis, bien que les juges à la Cour suprême soient nommés par le Président de la République, avec approbation du Sénat, la possibilité de les démettre à tout moment est exclue. Ces juges sont nommés à vie ; leur cessation des fonctions avant l’expiration de ce mandat ne peut avoir lieu, en dehors de la démission ou du décès, que suite à la procédure compliquée d’impeachment. Ceci confère une grande « magistrature » et une indépendance institutionnelle claire aux juges à la Cour suprême américaine. Par contre, en RDC, l’instabilité des juges les inciterait à se laisser trainer, par la force des choses, dans le giron du pouvoir politique, s’ils veulent conserver durablement leurs postes. Ainsi, la doctrine ne cesse de stigmatiser le fait que la CSJ ait souvent l’attitude d’ « un caméléon judiciaire qui épouse très souvent les couleurs politiques de l’heure », à cause de son « enclavement dans  une logique de complaisance avec les autorités politiques » .

A cette instabilité s’ajoute le mauvais traitement des hauts magistrats, dont la survie dépend finalement, sinon de la « charité des justiciables », du moins des primes qui leur sont, par mansuétude, attribuées par le pouvoir politique.

Dans ces conditions, comment la CSJ pourrait échapper aux critiques de partialité, surtout de la part des membres de l’opposition politique ? On l’a vu d’ailleurs en novembre 2006, sous réserve de quelques exagérations politiciennes, suite à la contestation des résultats du second tour de l’élection présidentielle du 29 octobre 2006, ayant opposé le candidat Jean Pierre Bemba Gombo, pour le compte de l’Union pour la Nation (UN), à Joseph Kabila Kabange, Président sortant, pour le compte de l’Alliance pour la Majorité Présidentielle (AMP). Non seulement que les locaux de la Cour ont fait l’objet d’un incendie par les partisans du candidat Bemba, mais encore l’Arrêt RCE.PR.009 du 27 novembre 2006 (cf. texte de l'arrêt), entraînant la proclamation du Président sortant, par l’Arrêt R.E.006 du 27 novembre 2006 (cf. texte de l'arrêt), vainqueur de l’élection contestée avec 58,03% de suffrages exprimés, est intervenu dans un climat de tension totale, antinomique avec la sérénité qui doit caractériser l’issue d’une procédure juridictionnelle. En outre, il faut déplorer les balbutiements jurisprudentiels de la Cour, surtout puisqu’on s’est bien rendu compte qu’ils peuvent être à l’origine d’une véritable crise institutionnelle, comme ce fut précisément le cas en 2007. 

 
B. Les balbutiements jurisprudentiels de la Cour suprême de Justice

De tels balbutiements étaient prévisibles. Car, on vient de le démontrer, la Cour suprême de Justice officie dans un environnement bien différent de celui d’une cour constitutionnelle instituée dans le cadre d’un Etat de droit. Aussi convient-il d’illustrer cette thèse par un relevé de quelques errements constatés dans le traitement, par la Cour, des récents procès de droit public (1), avant de revenir sur la crise institutionnelle survenue en 2007 suite à la contestation de ses arrêts rendus sur le contentieux de l’élection à la députation nationale (2).

1. Les errements de la Cour dans les récents procès de droit public

Plusieurs critiques ont été formulées contre la CSJ, en particulier à propos de la définition extensive qu’elle donne à la notion d’« actes législatifs » ou du non-respect des délais du prononcé de ses arrêts, surtout en matière électorale. 

Des critiques ont également fusé concernant l’interprétation qu’elle a donnée, dans son Arrêt R.CONST.051/TSR du 31 juillet 2007 (cf. texte de l'arrêt) prononcé en l’affaire dite Trésor Kapuku Ngoy,  à l’investiture d’un  gouverneur de province par rapport à son entrée en fonction. 

Pour la Cour, bien qu’un gouverneur soit déjà investi par une ordonnance du Président de la République (article 80 de la Constitution), il ne sera en fonction qu’à partir du moment où son programme d’action est approuvé par l’Assemblée provinciale. Il s’agit là d’une interprétation stricte littérale de l’article 198, alinéa 6, de la Constitution, selon lequel : « Avant d’entrer en fonction, le Gouverneur présente à l’Assemblée provinciale le programme d’action de son gouvernement ». 

Pourtant, en droit constitutionnel, l’investiture ordonnée par le Président de la République doit être considérée comme l’autorisation donnée au gouverneur de former son gouvernement. C’est dès cet instant là qu’il acquiert, quoique de façon restrictive, le pouvoir d’exercer ses fonctions. Sinon, on ne comprendrait pas pourquoi un gouverneur qui n’est pas encore en fonction poserait des actes rentrant dans le cadre de la gestion publique, à l’instar de la constitution d’un gouvernement provincial : identification des personnalités politiques et surtout leur nomination par voie d’arrêté. 

En plus, une fois constitué, le gouvernement est présenté par le même gouverneur, ainsi que son programme d’action, devant l’Assemblée provinciale. D’après la Constitution, celle-ci investit, non le gouverneur- car il ne peut pas logiquement faire l’objet d’une double investiture-, mais plutôt  les ministres provinciaux (article 198, alinéa 7). Il en résulte que cette dernière disposition et l’alinéa 6 de l’article 198 précité de la Constitution se complètent réciproquement et ne doivent pas être interprétés, en conséquence, l’un isolé de l’autre. Or, c’est précisément l’erreur qu’a commise la CSJ. Ainsi, a-t-elle jugé, la motion de défiance dirigée contre le Gouverneur Trésor Kapuku Ngoy est prématurée et partant anticonstitutionnelle.  
Cela étant, on doit maintenant insister sur un autre aspect du problème, en rapport avec la procédure, pour démonter que la Cour a eu du mal, au cours de ces dernières années, à se départir d’une tendance à la « privatisation des procès de droit public ».

En effet, un procès de droit public (constitutionnel ou administratif) est un procès contre un acte, sauf si le requérant postule également, en sus de l’annulation dudit acte et ses effets, à l’allocation à son profit des indemnités ou d’autres formes de réparation du préjudice subi. Dans ce cas seulement, du reste exceptionnel, le procès devient de plein contentieux. Ainsi, en droit public, il n’y a pas, en principe, de demandeur et de défendeur comme en droit privé. Il n’y a que le requérant et l’acte attaqué en face des juges. 

Toutefois, la Cour ne semble pas bien l’avoir compris. L’on remarque par exemple qu’en matière de contestation électorale, la défunte Commission électorale indépendante (CEI) a été mise en cause, alors que c’est sa décision proclamant le résultat provisoire du scrutin dont on sollicitait l’annulation. 

On peut prendre pour exemple la célèbre affaire MLC, bien que la CSJ n’ait eu à y statuer qu’à titre de juridiction d’appel, mais non de Cour constitutionnelle. Dans son Arrêt RCE/ADP/021 du 21 mars 2007, par lequel elle a proclamé définitivement le candidat André Kimbuta Yango, pour le compte de l’AMP, élu gouverneur de la Ville Province de Kinshasa, la Cour tente ainsi de se corriger. Elle précise en effet que « la Commission électorale indépendante n’a pas qualité de partie au procès en matière de contentieux électoral » et que son rôle dans une instance pareille est simplement d’apporter, s’il en est besoin, son expertise aux juridictions de jugement. Mais, très rapidement, elle sombre à nouveau dans la confusion pour les autres aspects du dossier.

Certes, le requérant « Mouvement de Libération du Congo (MLC) » était l’appelant dans cette affaire. Par contre, la Cour n’aurait pas dû qualifier le candidat André Kimbuta Yango, dont l’élection par les députés provinciaux était contestée, d’intimé, c’est-à-dire de partie qui a gagné le procès au premier degré. En droit public, cela ne vaut pas, parce que le terme donne l’impression que la requête du MLC était dirigée, non contre l’acte de la CEI proclamant les résultats provisoires de l’élection du gouverneur de la Ville Province de Kinshasa, mais plutôt contre le candidat André Kimbuta Yango. Aussi, n’est-il pas étonnant de constater que la Cour ait fait comparaitre toutes les deux parties, représentées par leurs avocats, aux fins de conclure et plaider, pratiquement comme dans un procès privé.

Tout porte à penser que la Cour s’est trainée dans une telle erreur du fait d’une interprétation erronée du principe du contradictoire. En droit public, ce principe signifie que le juge doit examiner, sur pièces, les arguments pour et contre la requête dont il est saisi, mais non la présence des parties et avocats plaidant devant lui. Tout au moins, il est admis que les personnes intéressées par la cause peuvent, s’il en est besoin, être conviées à éclairer la religion de la Cour, sans qu’elles ne soient néanmoins considérées comme des parties au procès. 
Au lieu de donner au principe du contradictoire cette connotation de droit public, la Cour en a fait, au contraire, une application comme en droit privé judiciaire. L’analyse de l’ancien Premier Président de la CSJ, Etienne Roger Tinkamanyire Bin Ndigeba, corrobore cette affirmation, en ce qu’il explique que la Cour s’est efforcée de ne pas prononcer des arrêts par défaut contre les parties intéressées dans les affaires lui soumises, de manière à éviter leur contestation par des éventuels défaillants, exerçant des voies de recours non prévues par la loi.

Malheureusement, l’on remarque que la CSJ a abondamment reçu devant elle la tierce opposition, alors que cette voie de recours extraordinaire n’avait pas été prévue par la loi électorale. On peut même présumer, de manière irréfragable, que les membres de la Cour ne l’ignoraient pas. L’explication précédente de son ancien Premier Président, Etienne Roger Tinkamanyire Bin Ndigeba, le prouve de manière éloquente. D’ailleurs, il serait farfelu de considérer que le législateur aurait dû prévoir ladite tierce opposition ; sinon, on risquerait d’ignorer à quel titre la CSJ a eu à statuer sur les divers cas de contentieux électoraux lui soumis.

Tout d’abord, il découle de ce qui précède que la CSJ a été saisie, en tant que juridiction d’appel, en particulier quant aux recours concernant les contestations des résultats électoraux relevant de la compétence des cours d’appel au premier degré. Ce problème ne nous concerne pas dans cette étude. Ensuite, on le sait également, la CSJ, faisant office de Cour constitutionnelle, a statué sur les cas de contestations des élections présidentielles et législatives nationales. Et c’est précisément ici où le bas blesse, car la Cour a eu à recevoir l’exercice devant elle de la tierce opposition, alors que, visiblement, ce recours était interdit par l’article 168, alinéa 1 de la Constitution, aux termes duquel « Les arrêts de la Cour constitutionnelle ne sont susceptibles d’aucun recours… ». A notre avis, la prohibition frappe tout recours qui remette en cause l’autorité de la chose jugée de ces arrêts et non les recours visant à leur interprétation ou concernant la rectification des erreurs matérielles qui y sont décelées. 

En outre, s’agissant spécifiquement du contentieux des résultats, cette voie de recours semble incompatible avec l’article 74 de la Loi électorale du 09 mars 2006 (alinéa 3), qui impartit à la CSJ, y compris lorsqu’elle siège en tant que juridiction d’appel, un délai de deux mois pour rendre ses arrêts ; ce délai étant même réduit à sept jours dans le cas de l’élection du Président de la République. Toutefois, ces délais sont très courts compte tenu du volume ou de l’importance des dossiers à traiter. Aussi n’ont-ils qu’une valeur indicative à l’égard du juge,  d’autant qu’aucune sanction n’est prévue au cas où ils sont effectivement dépassés. De ce fait, il n’y aura donc commission d’aucune irrégularité de procédure, dès lors que le dépassement de délai est fondé sur les exigences d’une bonne administration de la justice. Mais, dès que la Cour a rendu son arrêt, l’affaire est close. La tierce opposition devient, à partir de ce moment, incompatible avec l’article 74 précité de la Loi électorale, étant donné que la Cour ne saurait revenir sur un dossier, suite à l’introduction de cette voie de recours extraordinaire, sans prendre le risque illégal de s’auto-adjuger un nouveau délai judiciaire.      

Que faut-il alors inférer de ce comportement de la CSJ, si ce n’est peut-être de la mauvaise foi ou du monnayage des procédures au profit de certains justiciables ? On retiendra, pour notre part, que ces errements de droit ont été à l’origine de la contestation des arrêts de la Haute Cour en 2007 et ont ainsi provoqué une crise institutionnelle entre le pouvoir judiciaire et l’Assemblée nationale.

2. La crise institutionnelle de 2007, provoquée par la contestation des arrêts de la Cour suprême de Justice rendus sur le contentieux de l’élection à la députation nationale 

Il existe un décalage légal entre le moment de la validation du mandat de député national et celui de la proclamation des résultats définitifs à la députation nationale par la CSJ, agissant en tant que Cour constitutionnelle. Aux termes de l’article 114 de la Constitution, le premier moment intervient  lors de la session extraordinaire de l’Assemblée nationale, qui se tient, de plein droit, quinze jours après la proclamation des résultats provisoires par la CEI. Par contre, le second moment aura lieu uniquement après que la Cour ait épuisé tous les cas litigieux soumis à son examen, normalement dans le délai de deux mois depuis sa saisine. Dès que les arrêts définitifs de la Cour sont transmis à la chambre parlementaire, les effets  sont de deux ordres : la validation de mandat de député national pour les uns et l’invalidation pour les autres. 

La crise de 2007 a émané de la résistance d’une partie de l’Assemblée nationale à obéir aux arrêts de la CSJ, qui entraînaient l’invalidation d’un groupe de 18 députés nationaux, parmi lesquels le Président de son ancien Bureau provisoire. Les griefs reprochés à la Cour c’est d’avoir statué sur les litiges à elle soumis en dehors du délai légal et d’avoir admis, dans plusieurs cas, la réformation de ses propres arrêts du fait de l’exercice devant elle des tierces oppositions. Les contestateurs concluaient que les arrêts de la CSJ étant « anticonstitutionnels et illégaux », l’Assemblée nationale devait les rejeter puisqu’elle disposait, selon eux, d’une compétence discrétionnaire en matière de validation des mandats de ses membres. Une commission ad hoc fut même constituée pour examiner, cas par cas, ces arrêts et proposer à la plénière de l’Assemblée nationale le sort à réserver à chacun d’entre eux.

Il  faut noter que la situation n’est pas inédite, parce que ce n’est pas la première fois que les arrêts de la CSJ ont fait l’objet de contestation extrajudiciaire. En effet, bien que nous situant dans un autre contexte, il n’est pas sans intérêt de rappeler que, sous l’empire de la deuxième République, le Comité central du Mouvement Populaire de la Révolution (Parti-Etat) pouvait casser, par le biais de sa Commission de discipline, les décisions judiciaires revêtues de l’autorité de la chose jugée. Par la suite, une telle compétence a appartenu à l’ancien Département des droits et libertés du citoyen, institué par l’Ordonnance n°86-268 du 31 octobre 1986. L’un et l’autre mécanisme consacrait ainsi la dictature du politique sur le judiciaire, dont on avait confisqué tout le pouvoir.

Sans aller dans les moindres détails de cette affaire, il y a lieu de se réjouir que la force du droit ait fini par l’emporter sur la politique, de sorte que les mandats de 18 députés nationaux furent finalement invalidés. La position de la plénière de l’Assemblée nationale tire son appui essentiellement des articles 149 et 151 de la Constitution. L’article 149 dispose que le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif (alinéa 1); tandis que l’article 151 prévoit que « Le pouvoir législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s’opposer à son exécution » (alinéa 2). 

Par ailleurs, la crise de 2007 nous permet de soulever, de lege ferenda, la problématique de la prohibition de recours contre les arrêts de la Cour constitutionnelle, conformément à l’article 168, alinéa premier, de la Constitution. Est-ce une option juste et fondée sur le plan du droit positif ?

Une option juste d’abord, elle ne l’est pas du tout ; et cela n’appelle aucun autre commentaire, si ce n’est de renvoyer aux déboires judiciaires du groupe de 18 députés nationaux invalidés, qui n’ont pas pu être entendus en appel sur les moyens qu’ils faisaient valoir contre les arrêts prétendument erronés de la CSJ. Une option fondée sur le plan du droit positif ensuite, elle ne le paraît pas non plus, tant il est vrai que ladite option est contraire au principe du double degré de juridiction, qui est pourtant reconnu, en droit international des droits de l’homme, comme étant une règle insusceptible de dérogation. La Constitution du 18 février 2006 le reconnaît aussi d’une manière explicite, à son article 61.5, lorsqu’elle dispose : « En aucun cas, et même lorsque l’état de siège ou l’état d’urgence aura été proclamé…, il ne peut être dérogé aux droits et principes fondamentaux énumérés ci-après : 5. les droits de la défense et le droit de recours ». Mais, on pourra objecter que le caractère non-dérogeable du principe du double degré de juridiction serait limitée aux matières pénales, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence internationale, si bien que l’article 168 de la Constitution ne poserait plus  aucun problème concernant les arrêts de la Cour constitutionnelle.

Cet argument n’est pas fondé. Premièrement, la Cour constitutionnelle dispose aussi des compétences pénales. Elle juge le Président de la République et le Premier ministre, ainsi que leurs co-auteurs et complices, en premier et dernier ressort, conformément à article 164 de la Constitution.  En second lieu, l’article 61.5 ci-dessus n’a pas établi une distinction entre les matières pénales et les autres. C’est pourquoi nous considérons qu’il accorde, en termes de protection des droits de l’homme, une garantie plus étendue que celle qui ressort du droit international. Rien n’autorise, en effet, de lui donner une autre interprétation, car il constitue, à notre sens, une disposition spéciale, qui doit s’interpréter restrictivement. Il est donc clair qu’elle est violée, de façon flagrante, par l’article 168 de la Constitution. En plus, ce dernier article inspire en réalité de la discrimination, en ce qu’il interdit le double degré de juridiction dans des matières où d’autres citoyens sont pourtant admis de l’exercer. 

Pour toutes ces raisons, il est de bon aloi qu’il fasse l’objet de modification, au nom de la justice et de la cohérence normative du droit. Dans cette optique, le professeur Ngondankoy a déjà envisagé, face à l’impératif du respect de ce double degré de juridiction, une éventuelle « organisation décentralisée » de la Cour constitutionnelle, en lui dotant d’une structure de premier degré ainsi que d’appel. La proposition est scientifiquement défendable, mais difficilement admissible pour des raisons budgétaires. Peut-être faudrait-il concevoir, simplement, l’introduction dans l’organisation de cette Cour d’une chambre de premier degré et celle d’appel, à l’instar de ce que le législateur a fixé concernant le Tribunal pour enfant.

De toute façon, malgré ses insuffisances actuelles, la CSJ, juridiction constitutionnelle transitoire, n’a pas que des faiblesses. Elle a aussi élaboré une jurisprudence dont la pertinence en fera, pour longtemps encore, une œuvre de référence sur le plan académique et pratique.

II. L’UTILITE PERSISTANTE DE L’ŒUVRE DE LA COUR SUPREME DE JUSTICE DANS LA CONSTRUCTION DE L’ETAT DE DROIT

Deux tendances idéelles méritent d’être soulignées ici. D’un côté, l’œuvre de la CSJ témoigne de l’audace jurisprudentielle du juge constitutionnel (A) ; ce qui est, de l’autre côté, une avancée réelle dans la construction congolaise de l’Etat de droit (B).

A. L’audace jurisprudentielle du juge constitutionnel   

Cette audace se manifeste à travers la définition de certaines notions fondamentales de droit public (1) ainsi que dans la consécration par le juge du principe de la continuité et de la régularité des services publics en droit constitutionnel (2).

1. La définition de certaines notions cardinales de droit public

Deux notions ont particulièrement attiré notre attention : celle de droits de la défense et la notion du calcul de la majorité absolue. 

Toutefois, il faut faire remarquer que cette deuxième notion n’est pas, en réalité, l’œuvre des juges constitutionnels, mais elle est plutôt celle de la CSJ statuant simplement au degré d’appel en matière électorale. C’est uniquement en tant qu’elle concerne, de plein fouet, le domaine d’action des juges constitutionnels que l’on se voit presque obligé d’en parler ici. Et, de toute façon, comme on l’a vu, ce sont les mêmes juges qui tranchent dans toutes les affaires soumises à l’examen de la Haute Cour. 

Elle a défini l’expression « majorité absolue » dans son Arrêt RCE 014 du 16 février 2007, rendu en l’affaire Mbatshi Batshia, dont l’élection au premier tour en qualité de gouverneur de province du Bas-Congo était contestée par le MLC, au motif qu’aucun candidat n’avait obtenu la majorité absolue sur les 29 députés provinciaux ayant participé au vote. Car, en effet, le candidat Mbatshi Batshia, pour le compte de l’AMP, avait obtenu 15 voix sur les 29 disputées, au lieu de la majorité absolue calculée à 15,5 voix des suffrages exprimés, contre 14 pour son challenger du MLC, Fuka Unzola.

L’occasion faisant le larron, la CSJ a dû poser un principe cardinal en ces termes : « Le mode de calcul de la majorité absolue diffère suivant que le nombre des suffrages exprimés est un chiffre pair ou impair. Lorsqu’il s’agit d’un nombre pair, la majorité absolue est la moitié plus un, tandis qu’en cas de chiffre impair, la règle est que la majorité absolue se calcule en retenant la moitié du chiffre pair immédiatement inférieur à laquelle il est ajouté une unité ». L’application de ce principe en l’espèce a ainsi conduit la Cour, après avoir déclaré non fondées les allégations du MLC, à proclamer élu, au premier tour du scrutin, Mbatshi Batshia en qualité de gouverneur du Bas-Congo.  

Cette fois-ci, en tant que Cour constitutionnelle, la CSJ a esquissé la notion de « droits de la défense » dans son Arrêt R.CONST.062/TSR du 26 décembre 2007, prononcé dans l’affaire Célestin Cibalonza Byaterana. Il faut tout de suite relever que cette notion est consacrée par les articles 19, alinéa 3, et 61.5 de la Constitution. Mais celle-ci ne la définit pas. En outre, l’article 19 évoque la notion de « droit de la défense » au singulier, alors que l’article 61.5 en fait mention au pluriel. Il en résulte un certain malaise terminologique, si bien que l’on est fondé de se demander s’il s’agit d’un seul droit de la défense ou, plutôt, d’un ensemble de droits.

L’on doit observer aussi, en effet, que la Cour a repris la même notion dans les deux genres ci-dessus. Mais, dans sa définition, elle indique que les droits de la défense constituent « l’ensemble des droits appartenant à une personne qui se trouve partie à un litige ou en dehors de tout procès, qui est l’objet d’une mesure défavorable ayant le caractère d’une sanction ou prise en considération de sa personne ».

L’une des mérites de cette définition est d’avoir précisé le champ d’application des droits de la défense. Ils ne se limitent pas au domaine pénal, comme on pourrait être tenté de le penser, suite à la concentration de l’article 19 précité à la défense dont toute personne a le droit de bénéficier à tous les niveaux de la procédure pénale. Au contraire, les droits de la défense concernent tous les litiges soumis à une procédure de règlement juridictionnel, dans le cadre d’un « procès ». Le terme procès doit être entendu ici, de notre point de vue, dans son sens le plus large possible, de manière à y inclure aussi bien des procédures de règlement judiciaire que celles d’ordre arbitral. En outre, en dehors de ce cadre précis, les droits de la défense sont de mise, à condition que celui qui s’en prévaut ait fait l’objet d’une sanction. Cependant, on ne sait pas très bien ce que la Cour a voulu dire lorsqu’elle souligne qu’il en est de même quand une personne a fait l’objet d’une « mesure défavorable prise en considération de sa personne », en dehors de tout caractère de sanction. 
L’autre mérite, c’est que la Cour privilégie, dans sa définition, une dimension groupale, plurielle, pratiquement comme les droits de la défense sont entendus en droit international. 

Malheureusement, cette définition compte aussi une grande faiblesse, puisque la Cour n’a pas déterminé sa consistance matérielle, c’est-à-dire le groupe des droits dont il est question dans les droits de la défense. Tout au moins, indique-t-elle, ces droits impliquent au premier chef « le principe du contradictoire ». Dans son Arrêt R.CONST.078/TSR du 04 mai 2009, rendu en l’affaire José Makila Sumanda, la Cour a complété le contenu de sa définition, en précisant que le respect des droits de la défense implique également le droit d’une personne ou, ajoute-t-elle, d’un « organe » à l’information sur les griefs mis à sa charge. 

Sur ce dernier ajout, on notera qu’il s’agit d’un nouvel élargissement des droits de la défense. Ceci est une grande innovation, parce que les dispositions des articles 19 et 61 de la Constitution ne visent visiblement que des personnes, alors que, désormais, les droits de la défense doivent s’appliquer aussi, en vertu de cette jurisprudence, aux organes. Le problème est, dès lors, de savoir à quels organes la Haute Cour a-t-elle fait allusion.

De notre point de vue, ce sont les organes politiques qui sont concernés, dans le contexte démocratique du jeu de la mise en œuvre de la responsabilité politique des gouvernements. Il s’agit alors du Gouvernement national ou des gouvernement provinciaux, contre lesquels des motions de censure peuvent être adoptés respectivement par l’Assemblée nationale et les assemblées provinciales (articles 146, 147 et 198 de la Constitution).

La raison pour laquelle la Cour a dû élargir sa définition élaborée dans son Arrêt du 26 décembre 2007 proviendrait d’un mal jugé qu’elle aurait ressenti dans l’affaire Célestin Cibalonza Byaterana. Cet ancien Gouverneur avait fait face à une motion de censure adoptée par l’Assemblée provinciale du Sud-Kivu le 12 novembre 2007, l’emportant avec tout son gouvernement. Par définition, en droit congolais, à la différence d’une motion de défiance qui est dirigée contre une personne membre d’un gouvernement, la motion de censure frappe, quant à elle, ce dernier en tant qu’organe. Dès lors, l’ancien Gouverneur Cibalonza avait-il le droit de se prévaloir du bénéfice des droits de la défense, sachant que sa personne était, d’un point de vue juridique et théorique, étrangère à ladite motion ? A l’époque, l’erreur de la Cour aura été, il nous semble, d’avoir admis les droits de la défense au bénéfice d’une personne, alors que la sanction de l’Assemblée provinciale, déclarée par la suite anticonstitutionnelle, concernait plutôt l’organe auquel ces droits étaient, aux termes de la définition leur donnée en l’espèce par la Cour elle-même,  purement et simplement inapplicables. 

Outre le principe du contradictoire et le droit à l’information sur les griefs formulés contre l’accusé, les droits de la défense comprendraient aussi tous les droits liés à toutes les garanties d’un procès équitable : garanties juridictionnelles et garanties d’ordre procédural. Ainsi, sont notamment protégés le droit de voir sa cause être entendue par un tribunal compétent, indépendant et impartial, le droit à un avocat conseil de son choix, la présomption d’innocence, la publicité des audiences, le droit d’être jugé sans retard excessif et le double degré de juridiction. Autant dire qu’il s’agit donc d’une définition lato sensu des droits de la défense ; tandis qu’au sens restreint, ces droits se limiteraient au principe du contradictoire, selon lequel l’ « accusé », c’est-à-dire la personne ou l’organe mis en cause, -si l’on préfère une expression plus adéquate que le terme employé par la Cour- doit être mis à même de discuter les griefs formulés contre lui en présentant ses moyens de défense. En ce cas, il conviendrait alors de les dénommer tout simplement « le droit à la défense ». Leur importance pratique n’est plus à démonter, comme d’ailleurs on le verra aussi à propos du principe de la continuité et de la régularité des services publics.

2. La consécration jurisprudentielle du principe de la continuité et de la régularité des services publics en droit constitutionnel

La Constitution de la transition du 04 avril 2003 avait institué cinq institutions d’appui à la démocratie, dont la CEI. Cet organisme de droit public a été organisé par la Loi organique n°04/009 du 05 juin 2004. A son article 39, elle prévoit que « La Commission électorale indépendante est dissoute de plein droit après l’adoption de son rapport général sur les dernières élections législatives ». L’article 222, alinéa 2, de la Constitution du 18 février 2006 est cependant venu imposer que « Les institutions d’appui à la démocratie sont dissoutes de plein droit dès l’installation du nouveau Parlement ». Cette installation est intervenue, selon la Cour, le 03 février 2007, au moment où la CENI, instituée par l’article 211 de la Constitution du 18 février 2006 et appelée à succéder à la CEI, n’était pas encore effective. Or, depuis cette date, la nouvelle Constitution n’avait prévu aucun mécanisme transitoire de gestion du processus électoral. En outre, s’auto-adjugeant une compétence transitoire,  la CEI a continué d’exister de facto, en posant des actes en rapport avec ses attributions. 

Ressentant qu’il y avait là un véritable problème juridique, qui risquait d’affecter la validité de ses actes, la CEI, agissant en la personne de son Président, Monsieur l’Abbé Apollinaire Muholongu Malumalu, dut solliciter à la CSJ, par sa requête du 23 juillet 2007, la prolongation de son mandat, d’une part, afin de justifier les actes qu’elle avait posés depuis le 03 février 2007 et, d’autre part, pour parachever les missions constitutionnelles qui avaient justifié son existence, en l’absence des mesures transitoires dans la Constitution du 18 février 2006. Pour cela, la Cour devait répondre au problème juridique ci-après : l’existence de la CEI, au-delà de la date du 03 février 2007, est-elle compatible avec la Constitution, nonobstant son article 222, alinéa 2 ci-dessus ?

Dans son Arrêt R.CONST.005/TSR du 27 août 2007 (cf. texte de l'arrêt), la CSJ tire d’abord appui des articles 222, alinéa 1, et 223 de la Constitution, qui prévoient respectivement que « Les institutions politiques de la transition restent en fonction jusqu’à l’installation effective des institutions correspondantes prévues par la présente Constitution et exercent leurs attributions conformément à la Constitution de la transition » et qu’« En attendant l’installation de la Cour constitutionnelle, du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation, la Cour suprême de Justice exerce les attributions leur dévolues par la présente Constitution ». La Cour  déduit alors de ces deux dispositions que le constituant a fait application du principe de la continuité et de la régularité des services publics, tel que développé en droit administratif. Pour pouvoir l’extrapoler à la CEI, en vertu de son pouvoir régulateur du fonctionnement des institutions, elle insiste sur le fait que la volonté du constituant de 2006, en instituant la CENI au même moment que la dissolution différée de la CEI, c’est-à-dire seulement après l’installation du nouveau Parlement, était d’achever, avant cette dissolution, tout le processus électoral. Mais, étant donné que l’installation de ce nouveau Parlement est intervenue avant que ce processus ne soit achevé, la Cour a estimé fonder, s’inspirant de l’esprit du constituant, d’appliquer à la CEI le même principe de la continuité et de la régularité des services publics, jusqu’à ce que la CENI soit devenue effective. Ainsi a-t-elle permis la prolongation du mandat de la CEI.

Toutefois, l’Arrêt de la CSJ est sujet à caution, en particulier à propos de sa compétence à connaître de cette affaire. 

En effet, la requête de la CEI a été mal rédigée, dans la mesure où elle demande à la Cour de prolonger son mandat au-delà du terme prévu. Est-ce là un pouvoir rentrant dans le cadre des attributions de la Cour constitutionnelle ? En vérité, la CSJ se serait déclarée incompétente, contraignant ainsi la CEI de venir à nouveau auprès d’elle, mais sur la base d’un chef de compétence adéquat. A ce sujet, il a fallu alors qu’elle soit saisie en interprétation de la Constitution. Car, formellement, elle ne pouvait pas « permettre » à un organisme technique et à vocation politique de continuer à fonctionner, au seul motif qu’elle détiendrait un prétendu pouvoir pour la régulation des institutions de la République. Et de toute façon, la Cour n’avait pas besoin de permettre à la CEI de continuer à fonctionner, d’autant que ceci allait se déduire, d’une façon logique et automatique, de la réponse positive qu’elle aurait donnée à l’interprétation sollicitée par la requérante.

En plus, on peut douter de ce que la CEI et son activité -la gestion du processus électoral- soient considérées comme un service public, donc fondamentalement un service d’ordre administratif. Pourtant, on vient de le relever, la CEI est un organisme technique et à vocation politique, si bien que la Cour aurait dû lui appliquer, pour valider son existence juridique au-delà du terme prévu, le principe constitutionnel bien connu de la permanence et de la continuité de l’Etat, au lieu d’asseoir sa motivation sur une règle de droit administratif, scientifiquement inappropriée en l’espèce. 

La nuance est d’ailleurs de taille. En effet, le principe de la continuité et de la régularité des services publics ne s’applique pas pour valider un service dont l’existence juridique est contestée. Il impose seulement qu’un service valablement existant n’interrompe pas ou ne laisse pas perturber, d’une façon anormale, la fourniture de ses prestations aux dépens des usagers. Par contre, le principe de la permanence et de la continuité de l’Etat signifie que celui-ci subsiste dans son identification et doit continuer à fonctionner normalement, quelles soient les modifications intervenues dans sa substance (territoire, population et pouvoir politique). Or, s’il advenait qu’il y ait des modifications du pouvoir politique, alors qu’il n’existe aucun mécanisme transitoire de gestion du processus électoral, il risquerait d’y avoir un vide institutionnel, empêchant à l’Etat de fonctionner normalement. C’est donc ce principe seul qui justifiait le maintien en vie de la CEI, de la même façon que le constituant avait maintenu en place les autres institutions du pays, conformément aux articles 222, alinéa 1, et 223 de la Constitution. 

Dans son Arrêt du 27 août 2007, la Cour semble d’ailleurs avoir effleuré cette nuance, mais sans la saisir techniquement. Elle y précise qu’elle permettra la prolongation du mandat de la CEI, parce que la volonté du constituant était de combler le vide juridique à tous les niveaux tant politique, juridictionnel que de l’organe chargé de l’organisation des élections,   « lequel est appelé à évoluer ensemble avec lesdites institutions, dans la mobilisation des ressources, la préparation et l’organisation des élections locales, municipales et urbaines, et dans le traitement du contentieux électoral et dans le but d’éviter le vide institutionnel en cas d’empêchement définitif du Chef de l’Etat, des gouverneurs de provinces, dans la dissolution de l’Assemblée nationale et enfin dans l’exécution des engagements internationaux souscrits par la République démocratique du Congo ». Où est alors dans ces termes le principe de la continuité et de la régularité des services publics ? Et bien, on en conclurait seulement que la Cour n’a pas su distinguer le droit administratif du droit constitutionnel, bien que son arrêt garde toute sa place dans la construction congolaise de l’Etat de droit.

B. L’œuvre jurisprudentielle de la CSJ dans la construction congolaise de l’Etat de droit 

« L’Etat de droit est celui dans lequel la loi est au-dessus et au service de tous ». L’une des traductions remarquables de cette définition, rapportée par Joseph Cihunda, c’est la soumission de l’Etat, de ses organes et des gouvernants, au contrôle juridictionnel. Ceci suppose l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant et accessible pour les gouvernés, capable d’affermir l’exigence de la primauté du droit dans la gouvernance de la chose publique. A cet égard, on notera que l’œuvre jurisprudentielle de la CSJ a permis de consolider, malgré la résistance de certains conservateurs, le droit d’accès direct pour tous au juge constitutionnel (1), un droit dont l’exercice effectif conduit, en particulier, à la juridictionnalisation de plus en plus croissante de la vie politique en RDC (2).
 
1. L’accès direct pour tous au juge constitutionnel 

L’élargissement du droit de recours au juge constitutionnel a commencé avec la mise en application de la Constitution de la transition du 04 avril 2003, pour être, par la suite, dopé par la Constitution du 18 février 2006. Cependant, le sens que certains hauts magistrats ont crû devoir réserver à un tel droit s’est avéré restrictif. On l’a vu dans la position défendue par le Ministère public dans l’affaire de la conformité ou non à la Constitution de l’adhésion de la RDC au Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'OHADA, dans laquelle la CSJ s’est prononcée par son Arrêt R.CONST.112/TSR du 05 février 2010 (cf. texte de l'arrêt). Il en est de même dans la doctrine défendue par l’Avocat général de la République, Katuala Kaba Kashala, en 2004. L’un et l’autre ont crû en la persistance du caractère obligatoire du passage à l’office du PGR pour quiconque veut soumettre pour examen son recours à la CSJ. Cette obligation semblait pourtant se justifier, à l’époque de la dictature, par le fait que le PGR pouvait, à son niveau déjà, procéder à un filtrage des recours adressés à la CSJ et, partant, écarter ceux qui étaient, éventuellement, compromettants selon la conjoncture politique de l’heure. Fort heureusement, la Cour a corroboré l’abolition du monopole du PGR à saisir le juge constitutionnel. Pareille abolition nous permet de conclure, à l’opposé de Katuala Kaba Kashala, non pas à l’admission par la Cour des exceptions à sa propre saisine, mais à la désuétude, sinon à l’abrogation tacite, de certaines dispositions de l’Ordonnance-loi du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la CSJ. 

Le plus grand bénéficiaire de cette ouverture d’accès direct au juge constitutionnel est, vraisemblablement, l’opposition politique. Tout d’abord, chacun de ses membres peut, à titre individuel, saisir la Cour par un recours en inconstitutionnalité. Ensuite, le mécanisme du contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires et, peut-être aussi, des lois constitutionnelles s’avère leur propre apanage, surtout parce qu’il est difficile de concevoir que la majorité qui a voté la loi en demande encore la censure auprès de la juridiction constitutionnelle.

Toutefois, en pratique, le contrôle de l’action de la majorité par l’opposition est mitigé. Le nombre de recours au juge constitutionnel reste négligeable. Selon Maître Marcel Wetsh’okonda, la CSJ n’aurait rendu que deux arrêts, de surcroit des arrêts d’irrecevabilité, entre 2003 et avril 2010, suite à sa saisine par l’opposition politique. Il s’agirait de l’Arrêt R.CONST.06/TSR du 24 mars 2004 relatif à la conformité à la Constitution de la transition de la Loi n°04/002 du 15 mars 2004 sur les partis politiques et de l’Arrêt R.CONST.044/TSR du 03 janvier 2007 relatif à l’acception de l’expression « configuration politique » contenue dans le Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.  

En plus de ces deux arrêts, la CSJ n’a jamais pu répondre à au moins deux autres requêtes émanant des membres de l’opposition politique, préférant user de « la stratégie du congélateur », par manque d’indépendance, pourrait-on dire, vis-à-vis du pouvoir politique en place. Il s’agit de la requête introduite par le sénateur Lunda Bululu au sujet de la conformité ou non à la Constitution de la Loi n°07/009 du 31 décembre 2007 portant budget de l’Etat pour l’exercice 2008, en ce qu’elle ne respectait pas le principe constitutionnel de la retenue à la source, suivant la clé de répartition des recettes nationales en raison de 40% aux provinces et de 60% au pouvoir central. Il s’agit aussi de la récente requête d’avril 2010 tendant à voir la Cour dire si, aux termes de la Constitution, le Premier Ministre peut faire l’objet, en tant que chef du gouvernement, d’une  motion de défiance ou uniquement d’une motion de censure.
Si une telle attitude de la part de la Cour, en plus des allégations sur sa partialité, pourrait dissuader l’opposition politique à recourir au juge constitutionnel, il apparaît aussi que ladite opposition n’a pas encore su utiliser, d’une manière fréquente, l’arme constitutionnelle qui lui est réservée dans le cadre de la protection de la démocratie et de l’Etat de droit. Pourtant, elle n’est pas toujours d’accord avec la majorité, dont elle critique souvent l’obstination effrénée à adopter toutes les lois qu’elle veut, en l’absence d’une minorité de blocage au Parlement. Malgré tout, il n’en demeure pas moins que la tendance du moment est à la juridictionnalisation de plus en plus croissante de la vie politique au Congo.
   
2. La tendance à la juridictionnalisation de plus en plus croissante de la vie politique en RDC 

C’est une très bonne chose que la politique et ses animateurs soient saisis par le droit, longtemps supplanté par le recours à la lutte armée ou à d’autres formes de violences sociales comme moyen de revendications politiques. Le recours au juge constitutionnel est devenu tantôt une obligation, tantôt une faculté, tantôt de plus en plus une nécessité. Parallèlement, l’autorité reconnue à la juridiction constitutionnelle, bien que parfois contestée, a tendance à réussir à s’imposer sur toute la classe politique, qui ne fait guère qu’obéir à ses arrêts.

La vérification de ces deux hypothèses a déjà été faite en partie. Le Président de la République a l’obligation de saisir la Cour, chaque fois que le Parlement aura adopté une loi organique, afin d’en contrôler la conformité à la Constitution. Il a par ailleurs acquis la coutume de s’en remettre au juge constitutionnel, en sollicitant l’interprétation que celui-ci fait du texte de la Constitution dans le but de bien fonder ses actes en droit. Cette coutume prit l’envol, sous la transition de 2003 à 2006, avec l’Avis RL09 du 20 janvier 2004 sur les difficultés d’interprétation des articles 76 et 94 de la Constitution de la transition (Cf. texte de l'avis). Dans cette espèce, la CSJ était tout de même incompétente pour statuer sur la requête du Président de la République en assemblée mixte de sa section de Législation, étant donné que l’interprétation du texte constitutionnel relevait de la compétence de la CSJ, toutes sections réunies, en tant que juridiction constitutionnelle. Cette erreur a été dénoncée par la doctrine, si bien que la Cour a dû se corriger lorsqu’elle a été appelée, à nouveau, à se prononcer sur la requête du Président de la République tendant à obtenir, selon son auteur, un avis consultatif sur la contrariété éventuelle à la Constitution de certaines dispositions du Traité OHADA. La Cour s’y est prononcée, on l’a vu, par son Arrêt R.CONST.112/TSR du 05 février 2010, en disant presque sans motivation que le Traité de l'OHADA ne comporte aucune clause contraire à la Constitution. La conséquence, c’est que le Président de la République a promulgué, le 11 février 2010, la Loi autorisant l’adhésion de la RDC audit Traité.

Dans les cas concernant les provinces, l’on remarque que la Cour a été sollicitée pour résoudre des conflits entre les organes exécutifs et les assemblées provinciales. Sur les trois cas jusque-là portés devant la Cour, ses arrêts ont été exécutés. En effet, le Gouverneur du Kasaï occidental est resté en poste, de même que celui du Sud-Kivu, avant que ce dernier ne démissionne quelques semaines après le prononcé de l’arrêt du 26 décembre 2007. Quant au Gouverneur de l’Equateur, l’arrêt de la Cour du 04 mai 2009, rejetant son recours en inconstitutionnalité de la motion de défiance votée contre lui par l’Assemblée provinciale, a conduit à son remplacement, à l’issue d’un scrutin partiel, par Jean-Claude Baende. Il s’agit là de la confirmation de l’autorité de la juridiction constitutionnelle, à laquelle l’Assemblée nationale ne s’est pas elle-même dérobée, quoiqu’on dise, dans l’affaire de 18 députés invalidés.

Ainsi, ces quelques résultats nous paraissent encourageants. Ils le seraient davantage si la Cour améliore, par la qualité de son travail et le respect de son indépendance par tous, son crédit vis-à-vis de ses justiciables. Dans un Etat post-conflit, il est difficile d’imaginer que sans la confiance que ceux-ci accordent en la justice, on construira durablement un Etat de droit. Si la justice devient politique et partisane, à la solde du pouvoir, elle devient arbitraire et porte, en définitive, le germe de la conflictualité sociale, de nature à mettre à néant tous les acquis démocratiques, du constitutionnalisme et de l’Etat de droit, difficilement obtenus à sang et à cris.

CONCLUSION

L’actuelle Cour Suprême de Justice est, du point de vue de son articulation institutionnelle et normative, une juridiction mal organisée pour exercer transitoirement, d’une manière efficace, les attributions dévolue à une cour constitutionnelle dans un Etat de droit démocratique. 

Juridiction de l’ordre judiciaire, dominée par une composition des juristes imprégnés essentiellement du droit privé et judiciaire, elle ne peut pas, de nos jours, satisfaire valablement à l’objectif de spécialité et d’efficacité collé à la Cour constitutionnelle congolaise, telle qu’instituée par la Constitution du 18 février 2006. En plus, son organisation repose sur des textes vétustes, dont l’adoption a eu lieu à une époque rebelle au contrôle juridictionnel du pouvoir politique. La dictature, par essence liberticide, n’aurait pas admis l’existence, en face d’elle, d’une puissante CSJ. Aussi n’y-a-t-il pas à s’étonner que la Cour, sans aucune garantie réelle d’indépendance, si ce n’est que la déclaration formelle de celle-ci, ait été depuis lors noyautée par le pouvoir politique. 

En effet, c’est lui qui nomme, révoque et nourrit, à sa guise, les magistrats de la CSJ. En outre, comme si cela ne suffisait pas, le peu de pouvoirs qui leur était confié fut confisqué, d’abord par le Comité central du Mouvement Populaire de la Révolution, à travers sa Commission de discipline, puis par l’ancien Département des droits et libertés du citoyen, institué par l’Ordonnance n°86-268 du 31 octobre 1986. L’un et l’autre organe pouvaient casser les arrêts de la CSJ.

Sur le plan juridique, il a été mis fin à la dictature. La CSJ est cependant demeurée intacte dans son organisation fixée depuis 1982. Ses insuffisances l’ont, de ce fait, poursuivie jusqu’aujourd’hui. Elle est taxée d’être tombée dans le giron du pouvoir et ses balbutiements jurisprudentiels lui ont coûté, d’une part, quelque perte de confiance de la part de certains de ses justiciables et, d’autre part, des tentatives conséquentes de désobéissance à ses arrêts. 

Mais, elle ne manque pas non plus de mérite. Son œuvre jurisprudentielle a été florissante au cours de ces dernières années. Quelles que soient ses erreurs, elle ne cesse d’émerveiller la curiosité par ses arrêts audacieux. Et on peut penser que cette œuvre se développera davantage, tant il est vrai que le droit de recours direct au juge constitutionnel est désormais un solide acquis juridique dans la construction congolaise de l’Etat de droit.

La Cour constitutionnelle à venir doit être une juridiction qui apportera des correctifs à l’actuelle CSJ. Mais les choses ne semblent pas être bien parties au regard du triple objectif du constituant : spécialité, célérité et efficacité. D’abord, parce que dans le mode de désignation de ses neufs membres proprement dits, il y a lieu de craindre de la représentation politicienne et, partant, la domination d’une mouvance politique sur une autre, surtout en période où il n’y aura pas de cohabitation. Heureusement, il existe un bémol à cet inconvénient : le mandat de neuf ans non renouvelables des membres de la Cour constitutionnelle et le régime renforcé de leurs incompatibilités. Il y a lieu de craindre aussi que le Parquet général près la Cour constitutionnelle, qui est en soi une originalité congolaise, n’ait pas l’indépendance nécessaire à l’exercice de sa mission. Ses membres, comme leurs collègues de juridictions ordinaires, seront soumis au statut de droit commun des magistrats, alors que la Cour constitutionnelle, compte tenu de son importance dans le fonctionnement des institutions politiques du pays, n’est pas une juridiction comme les autres. Toutefois, on peut espérer que le pouvoir n’en fera pas, du fait du jeu des nominations et révocations des magistrats, une institution croupion, totalement subordonnée à sa volonté.

En attendant que l’on installe la Cour constitutionnelle, il convient d’en appeler à un réaménagement interne de l’actuelle CSJ en tant que juridiction constitutionnelle transitoire. La priorité doit être accordée à la promulgation de la Loi organique sur l’organisation et le fonctionnement de la Cour constitutionnelle, car elle comporte des éléments de procédure dont la CSJ est actuellement dépourvue en matière de contentieux constitutionnel. Elle permettra de mettre de côté l’Ordonnance-loi du 31 mars 1982 qui, pour avoir donné la part belle au droit privé et judiciaire, s’avère inadaptée aux procès de droit public. Peut-être qu’avec la nouvelle Loi, la Cour ne commettra plus le genre d’erreurs décriées dans son œuvre élaborée depuis 2006. Il faut également mettre fin à l’instabilité chronique des membres de la Cour, telle qu’on l’a connue au cours de ces dernières années. Mais ceci est une responsabilité des politiques, qui doivent comprendre que la construction de l’Etat de droit ne fait pas ménage avec une juridiction constitutionnelle à composition flottante et n’inspirant pas confiance à tous les intéressés. Il faudrait, par conséquent, une attente politique pour la recomposition des juges à la CSJ et pour le respect de son immutabilité jusqu’à l’installation de la future Cour constitutionnelle. Enfin, les hauts magistrats doivent être bien rémunérés, en comparaison avec les autres hauts responsables du pouvoir exécutif et législatif.  

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